O Tribunal de Contas da União negou embargo de declaração proferido pela Telefônica Vivo contra a decisão tomada em setembro do ano passado que impôs limite à renovação de espectro. A decisão foi tomada em sessão do plenário na última semana, com relatoria do ministro Augusto Nardes. O inteiro teor do acórdão 660/2023 pode ser conferido clicando aqui.
O processo foi originado por uma série de alegações por parte da operadora contra a decisão que se baseou an análise das renovações das frequências das bandas A e B (850 MHz) da Vivo após a lei nº 19.879/2019 (o novo modelo). A Telefônica alegou que o texto do TCU teria trazido "omissões, contradições e obscuridades na decisão proferida". O tribunal negou, tomando um cuidado especial em não se sobrepor à Anatel nas decisões tomadas pelo órgão e mesmo às suas competências.
Argumentos
A Vivo afirmou haver "obscuridade" no entendimento do TCU de que haveria necessidade de refarming por meio de novo leilão projetado pela Anatel em 2028 como hipótese de modificação da destinação da frequência. A empresa diz que o refarming é reorganização de espectro, e não uma alteração de destinação da faixa (realocação).
O Tribunal rebateu. "Em nenhum momento na decisão combatida, ao mencionar o aludido termo, houve a pretensão de se definir com rigor técnico o que deverá ser realizado na sua ocasião. Aliás, entendo que tampouco seria cabível ao TCU agir dessa forma, pois compete à Anatel, na qualidade de órgão regulador, e não a este Tribunal, adentrar em tais detalhamentos para conceituar o 'refarming' e o modo que este deverá ser realizado em 2028", proferiu o ministro relator, Augusto Nardes.
A Vivo disse ainda que não haveria necessidade de quitação de valores pendentes, afirmando haver falta de clareza no acórdão. A operadora requer a fonte legal da obrigação, e argumenta que há contradição porque o acórdão teria usado analogia aos serviços públicos de infraestrutura como o ferroviário, o que não caberia no contexto das bandas A e B por se tratar de um serviço em regime privado.
Nardes lembra que as faixas são bem públicos, caracterizando como recurso escasso, limitado, de alto valor econômico e cuja exploração é feita por meio de licitação. E que isso, naturalmente, é diferente das outorgas para prestação de serviço em regime privado. Também colocou que a citação ao serviço ferroviário foi "tão somente a título ilustrativo", e não para correlacionar as autorizações e as concessões. Coloca ainda que o acórdão cita na verdade o art. 89 da LGT ao colocar que é necessário que empresas comprovem a ausência de débitos. E que a prorrogação não é um direito adquirido pelo autorizatário, e sim um "ato discricionário que somente deve ser adotado quando presentes a conveniência e oportunidade".
Competência da Anatel
A operadora colocou também que o TCU teria utilizado como justificativas no acórdão que a Anatel não seria suficiente para decidir sobre o uso racional de espectro. E diz que o Tribunal não poderia chegar à conclusão de que haveria risco concorrencial na prorrogação das autorizações de uso de espectro. "Por fim, caso opte esta Corte de Contas por manter o entendimento de necessidade de licitação, requer seja sanada omissão quanto à motivação (requisito de validade) de sua decisão. Ao afirmar que a análise da ANATEL é insuficiente, o TCU atrai para si o ônus de comprovar, mediante fatos e dados empíricos, que há risco concorrencial ou uso inadequado da faixa, sob pena de não poder concluir, por ausência de evidências, que há irregularidade na prorrogação."
Diz o ministro do Tribunal de Contas da União que, "diferentemente do alegado pela embargante, o TCU em nenhum momento substituiu o papel do gestor, mas tão somente cumpriu com seu dever constitucional de realizar auditorias para avaliar se os atos praticados pela Anatel se mostravam compatíveis e suficientes para atender ao que a legislação prevê."
O relator argumenta também que as renovações de frequências anteriores à Lei nº 19.879/2019 e ao Decreto 10.402/2020 (que a regulamentou) só podem acontecer em caráter excepcional, com avaliação caso a caso. No caso das bandas A e B, a razão foi o "alegado risco de grave prejuízo à qualidade dos serviços hoje prestados, e até mesmo de sua interrupção, com o específico objetivo de garantir a sua continuidade". E lembra que o Tribunal deverá ainda avaliar se o cálculo do valor dos preços públicos e/ou dos compromissos de investimento estão adequados.
"Outrossim, consoante deliberado em Plenário, a renovação adicional dos prazos de que trata o item 9.2 do Acórdão objeto destes aclaratórios deve seguir somente até 2028, oportunidade em que novo certame deverá ser tempestivamente planejado, a partir de avaliação da Anatel, em conformidade com o resultado das análises no âmbito do processo de refarming, de modo a se perseguir o uso mais eficiente das faixas, a ampla concorrência, a melhoria da qualidade dos serviços prestados e a redução dos custos ao consumidor", diz o TCU.
O ministro finaliza reconhecendo que o acórdão original utilizou a palavra "concessionárias" para as operadoras autorizatárias, e por isso, solicitou a correção do termo. Ele também cita que incorporou sugestões da procuradora-geral do TCU, Cristina Machado, apresentadas em fevereiro, na decisão.
