Entendimento do TCU exigirá reencontro com o passado

A decisão do Tribunal de Contas da União sobre o tratamento que deve ser dado pela Anatel na questão dos bens reversíveis mostra mais uma vez a sombra dos órgãos de controle diante de atribuições típicas das agências reguladoras. É uma tendência que tem sido observada em várias áreas da administração pública, mas que no caso do setor de telecomunicações traz aspectos mais críticos porque cria a constante desconfiança de que as decisões do regulador pesam pouco diante da palavra final dos ministros do Tribunal de Contas da União. O entendimento dos técnicos do TCU, sedimentados nos acórdãos de seu colegiado, são muitas vezes divergentes de todo um conjunto de premissas e entendimentos dos reguladores especializados e das interpretações que a agência faz das leis e regulamentos. Invariavelmente, tem prevalecido a visão do TCU, até porque o tribunal tem o imenso poder de responsabilização sobre os servidores de outros órgãos.

No caso do julgamento realizado na semana passada e que resultou o Acórdão 2.142/2019, dos bens reversíveis, o TCU chegou a discutir inclusive a possibilidade de responsabilizar dirigentes e servidores da Anatel que teriam sido omissos em relação aos bens reversíveis desde a privatização em 1998. Durante sua manifestação, o ministro Benjamin Zymler, relator do acórdão original de 2015, disse que não há perseguição à Anatel, mas apenas a cobrança de uma responsabilidade da a agência que deveria fazer o acompanhamento dos bens reversíveis diante de um "ambiente de terra arrasada". Neste aspecto foi acompanhado pelo ministro Bruno Dantas, que reforçou que não existe inovação do TCU, mas votos recorrentes que apontam os mesmos problemas de acompanhamento sobre os bens reversíveis. Dantas apenas buscou atenuar os tons lembrando que a agência tem procurado melhorar seus procedimentos na atual gestão. 

Mas também é fato que as decisões do Tribunal de Contas da União não são inteiramente coerentes ao longo dos anos, e as diferentes manifestações do TCU dão margem a entendimentos diferentes. Começando com o edital de privatização do Sistema Telebrás, de 1998. O Acórdão 2.142/2019, da semana passada, questiona até mesmo a assinatura dos contratos de concessão após a privatização, em 1998, ao dizer: "exercida a opção pela adoção da reversibilidade e reconhecida a existência de bens reversíveis, os contratos de concessão não poderiam ter sido celebrados sem o inventário desses bens. O desconhecimento sobre quais eram, onde estavam e quanto valiam os bens reversíveis existentes, antes da outorga dos serviços de telefonia fixa às subsidiárias da Telebrás, em 1998, constituía óbice ao cumprimento de atribuições conferidas à Anatel pela LGT, a exemplo de indicar os bens reversíveis eventualmente existentes".

Processo validado

Mas o próprio TCU não só validou posteriormente todo o processo de privatização, como aprovou toda a metodologia de venda das empresas, inclusive o contrato (Decisão 463/1998), depois validou a valoração econômica (Decisão 464/1998) e ainda referendou a documentação entregue pelas empresas e preços. 

Para o ministro relator Walton Rodrigues, a visão da Anatel de que os bens são privados e calculados pelo seu aspecto funcional é uma "literal violação da lei que apenas beneficia as concessionárias de serviço público", uma vez que, em seu entendimento "o método de avaliação de empresas, em que se baseou o BNDES, por ocasião da privatização do Sistema Telebrás, o fluxo de caixa descontado, o valor mínimo de cada subsidiária da Telebrás correspondia a sua capacidade de gerar fluxos financeiros positivos futuros, deduzido das dívidas e acrescido dos bens que não era possível apropriar pelo método, como foi o caso dos clubes das subsidiárias da Telebrás e de outros bens não reversíveis, os quais não foram considerados no cálculo do lance mínimo e informado às licitantes". Em 2012 o próprio BNDES, em ofício à Anatel, disse que "não foi elaborado pelas empresas contratadas pelo BNDES relatório patrimonial contendo o inventário dos bens reversíveis à União das empresas de telecomunicações desestatizadas". Nesta mesma manifestação, o BNDES informa terem sido alienadas as ações de controle das subsidiárias (19,26%), já que o restante do capital das empresas já não era estatal, e sim pulverizado em bolsa, ou seja, não foram vendidos ativos públicos uma vez que a empresa já tinha a maior parte de seu capital privado. O BNDES reitera que o cálculo da avaliação econômico-financeira foi feito com base "no valor presente do fluxo de caixa projetado" e do "patrimônio de ativos não operacionais". 

Mas o TCU, no voto do ministro Walton Rodrigues, insiste na necessidade de quantificação dos dos bens reversíveis desde a privatização: "o valor venal dos bens reversíveis não foi requerido pelas licitantes, porque jamais seriam livremente alienados, nem integrariam o patrimônio das empresas privatizadas após a extinção da concessão. Houvesse expectativa de serem indenizadas pela reversão desses bens, ou fosse lícito livremente deles se apropriar, ou do valor auferido com sua venda, não tenho dúvidas que as licitantes teriam requerido o inventário dos bens reversíveis e se disporiam a apresentar propostas mais elevadas na licitação. Não impelir as concessionárias a prestar as devidas contas dos bens reversíveis – como vem fazendo a Anatel – significa, em última análise, consentir que se apropriem de parte de patrimônio bilionário, sem que tenham pago sequer 1 centavo por isso, bem assim anuir com seu enriquecimento sem causa, em detrimento do interesse público e dos reais proprietários, a partir de sucessivas violações legais e contratuais". Acontece que houve pagamento. 

O laudo patrimonial do sistema Telebrás na época da privatização indicava um patrimônio líquido avaliado em R$ 32 bilhões considerando todas as subsidiárias da estatal, sendo que a privatização rendeu R$ 22,1 bilhões (por menos de 20% das ações de controle), o que significa uma valoração total pelo mercado de mais de R$ 120 bilhões (na época o câmbio era de aproximadamente 1 para um). Lembrando-se que do total arrecadado, cerca de 60% foi pago na aquisição das empresas concessionárias de STFC. O restante ficou para as operadoras móveis, que o próprio TCU disse não estarem sujeitas ao regime da reversibilidade. Ou seja, seria difícil convencer qualquer um dos acionistas privados das concessionárias atuais a partir de uma base de cálculo de R$ 121 bilhões para a quantificação dos bens reversíveis, mesmo que parcialmente amortizados, ainda mais considerando os investimentos que foram feitos desde a privatização e do profundo embrenhamento entre as redes que se prestam ao STFC e os demais serviços oferecidos (situação que não existia na época do Sistema Telebrás). As operadoras certamente alegariam estar havendo nesta interpretação uma expropriação.

Regime público vs. privado

Outro ponto que a Anatel colocou ao TCU na discussão sobre bens reversíveis é que o Tribunal de Contas aprovou a migração do Serviço Móvel Celular (que era uma concessão) em Serviço Móvel Pessoal (SMP, uma autorização) em acórdão (Acórdão 2.275/2009) onde o tribunal entende que a "reversibilidade dos bens não tinha por objetivo ressarcir ao Estado os bens adquiridos (…), mas sim garantir a continuidade da prestação dos serviços" e que "bens pertencentes às redes das extintas concessionárias de SMC (…) eram privados, pois foram incluídos no valor pago por elas à época do leilão de desestatização". No entendimento do TCU na ocasião, "não há que se falar, portanto, em retorno financeiro em decorrência da reversão dos bens". 

O acórdão da semana passada rebate este argumento dizendo que o SMC não era um serviço prestado em regime público, e sim em regime privado, de modo que o entendimento dos bens reversíveis teria que ser diferente. Mas neste aspecto, segundo especialistas ouvidos por este noticiário, a decisão do TCU torna-se incoerente, porque não faria sentido exigir controle patrimonial  dos bens no regime público mas abrir mão deste mesmo controle no regime privado, sendo que o processo de privatização foi o mesmo e feito com as mesmas regras.

Casos específicos

Existem ainda os casos da Algar e Sercomtel, concessionárias de telefonia fixa que estavam fora do sistema estatal da Telebrás e que não foram privatizadas junto com as demais, mas seguem as mesmas regras. A Algar sempre foi uma empresa privada, e que segue o mesmo contrato de concessão das demais teles. A Sercomtel é uma estatal municipal até hoje. Para o TCU, "as antigas subsidiárias da Telebrás anuíram voluntariamente às regulares cláusulas do contrato de concessão, firmado em 1998. Dentre essas cláusulas, havia as que expressamente estabeleciam que integrariam o acervo da concessão, e estariam a ela vinculados, todos os bens já pertencentes ao seu patrimônio indispensáveis à prestação do serviço concedido". Como o contrato é o mesmo, pelo entendimento do TCU a Algar, e também a Sercomtel, teriam aberto mão de seu patrimônio em favor da União, algo pouco provável que as empresas aceitem.

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