As recentes manifestações e propostas globais a respeito do fair share no setor de telecomunicações – que pretendem atribuir certa responsabilidade às grandes plataformas digitais quanto ao custeio da infraestrutura das redes, a fim de reequilibrar economicamente ecossistema digital – têm suscitado novas discussões sobre o princípio da neutralidade de rede. Críticos têm defendido que essas propostas feririam o princípio, colocando em risco a arquitetura "original" da internet: supostamente plural, aberta e democrática. Apesar de soar convincente, o argumento parte de equívocos conceituais e analíticos, associando, de maneira falaciosa, conceitos não mutuamente excludentes – razão pela qual se deve reestruturar devidamente o debate.
A noção de neutralidade de rede tem origem nos trabalhos de Tim Wu no início dos anos 2000. Wu argumentava, de modo geral, que todo o tráfego da internet deve ser tratado sem discriminação, restrição ou interferência injustificada, independentemente de sua origem, destino, tipo, conteúdo, serviço ou aplicativo. Suas formulações se deram em resposta ao cenário de integração vertical entre empresas detentoras de redes de TV a cabo e provedores de serviços de acesso à internet que ocorria nos Estados Unidos à época, quando a rede de transmissão de TV passou a ser utilizada para o provimento de banda larga. O objetivo do princípio seria, então, evitar que o alegado poder dominante dessas empresas fosse utilizado para discriminar provedores não afiliados e, como consequência, reduzisse incentivos à inovação. Nos anos seguintes, no entanto, o debate sobre a neutralidade de rede, bem como sua disseminação em outros países, foi acompanhado de uma narrativa de defesa da internet enquanto causa democrática, confundindo-se com noções de liberdade e não discriminação dos usuários – como pode ser observado nas discussões travadas no contexto do Marco Civil da Internet.
A compreensão acerca do contexto em que foi desenvolvido o princípio da neutralidade de rede nos permite constatar se tratar não de uma ideia desenvolvida abstratamente, mas de uma proposta de intervenção estatal a fim de solucionar um problema específico: o poder de mercado e as potenciais práticas discriminatórias por parte de provedoras de acesso à internet, considerando-se sua posição de controle em relação à infraestrutura que permite o funcionamento da internet. Todavia, o atual estágio de desenvolvimento da internet é, de diversas formas, distinto daquele no qual se basearam as primeiras formulações de Wu. De início, destaca-se o deslocamento do referido poder de mercado da camada da infraestrutura em direção à camada de aplicações. Em outras palavras, hoje, o poder de controle, inclusive sobre o conteúdo que trafega online, encontra-se nas mãos das grandes plataformas digitais – o que tem sido reconhecido tanto por autoridades antitruste, autoridades de proteção de dados e tribunais, quanto por legisladores, como se verifica no recente caso do Digital Markets Act da União Europeia.
A essa profunda transformação do mercado, soma-se o aumento no número e na diversidade dos usuários finais das plataformas, bem como das aplicações, o que resulta em padrões de tráfego distintos, com diferentes demandas, portanto, em relação a performance, segurança e largura de banda. Além disso, o exponencial crescimento do tráfego de dados – potencializado pelo aumento do número de dispositivos conectados, pelo avanço das tecnologias de comunicação, pelo surgimento de objetos inteligentes e novas formas de interação online – implica custos significativos na atualização da infraestrutura responsável por suportá-lo. Dentre outros, esses aspectos desequilibram, desproporcionalmente, a relação entre provedores de conteúdo e operadoras de rede, cabendo a estas, no modelo atual, toda a responsabilidade pelos investimentos necessários.
Ou seja: apesar de serem responsáveis pela maior parte do tráfego de dados gerado e transformarem profundamente a dinâmica da conectividade e dos mercados de atacado e varejo, as empresas provedoras de aplicações mais acessadas e que concentram elevado percentual do tráfego cursado na rede das operadoras procuram proteção utilizando a neutralidade da rede como subterfúgio para não arcarem com os ônus envolvidos à infraestrutura essencial à internet, criando um cenário ilusório de limitação legal à prática do fair share no setor de telecomunicações. Trata-se, na verdade, de uma tentativa de distorção do princípio da neutralidade de rede como forma de manutenção do status quo, em benefício dos gatekeepers e em prejuízo dos usuários finais. Os debates a respeito da justa contribuição versam única e exclusivamente sobre os custos relacionados à sustentabilidade da infraestrutura de internet, essencial a todos os atores do ecossistema digital, de modo que são várias as possibilidades de compartilhamento desses custos sem qualquer interferência ou prejuízo ao princípio da neutralidade de rede. Diante disso, não é mais possível o apego a abordagens do princípio que advogam contra qualquer forma de cobrança dos provedores de conteúdo pela utilização da infraestrutura física. O atual desequilíbrio do ecossistema digital, como apontado acima, demonstra, com maior clareza, que tais interpretações não fazem qualquer sentido sob os aspectos de eficiência econômica ou proteção do consumidor.
Faz-se necessário, dessa forma, desvincular o debate sobre o fair share do princípio da neutralidade de rede, de modo a distinguir sua aplicabilidade na perspectiva destas duas regulações: de um lado, a regulação da relação entre provedores de conteúdo e empresas de telecomunicações e, do outro, a regulação da relação entre as telecoms e os usuários finais. São possíveis – e desejáveis – modelos de negócios alternativos e arranjos negociais exclusivamente entre operadoras de telecomunicações e provedoras de conteúdo e aplicações, de modo a acompanhar a heterogeneidade e a complexidade que marca o atual estágio de desenvolvimento da Internet. Não se trata, seguramente, de abandonar todo o legado de liberdade e autonomia concedido aos usuários finais mediante a aplicação do princípio da neutralidade de rede – como a garantia de liberdade de escolha e a proibição de bloqueios indevidos de conteúdo e aplicações –, mas de buscar garantir o bom funcionamento da internet, a adequada prestação de serviços e aplicações online, com o objetivo ulterior de preservar sua estabilidade, segurança e funcionalidade.
Um primeiro passo nesse caminho foi dado recentemente: em março, a Anatel promoveu tomada de subsídios a fim de obter informações para a regulamentação dos deveres dos usuários de telecomunicações, objeto de sua agenda regulatória para o biênio 2023-2024. Percebe-se o esforço da agência no sentido de melhor compreender o cenário atual, observando os pontos de vista dos diferentes setores interessados na regulação do novo ecossistema digital. Torçamos – e trabalhemos – para que o Brasil consiga, coletivamente, pavimentar essa estrada para o futuro da maneira mais técnica e justa possível.
* Sobre os autores: Alexandre Freire é conselheiro diretor da Anatel; presidente do Centro de Altos Estudos em Comunicação Digital e Inovação Tecnológica da Anatel – CEADI; doutor em direito pela PUC-SP e mestre em direito pela UFPR. Ricardo Campos é docente na Goethe Universität Frankfurt am Main (Alemanha); doutor e mestre pela Goethe Universität; coordenador da área de direito digital da OAB Federal/ESA Nacional; diretor do Instituto Legal Grounds (São Paulo); e sócio do Warde Advogados. As opiniões expressas nesse artigo não necessariamente representam o ponto de vista de TELETIME.
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