A Anatel não viu com bons olhos a alegação da Telefônica de que não houve demanda para o backhaul instalado por força das metas do Plano Geral de Metas para a Universalização (PGMU) de 2008. Parecer da procuradoria especializada da agência, que baseou a análise do conselheiro Igor de Freitas no processo que apurou o saldo da troca de metas, fala inclusive que, “em tese”, a conduta pode ser considerada irregular com existência de ma-fé da prestadora e, de acordo com a LGT, punível com multa também para os administradores.
O parecer é taxativo e alerta que, caso a concessionária insista na tese de que não houve receita com o backhaul e não aceite a estimativa realizada pela Anatel, a apuração de irreguralidade vai considerar que houve má-fé. "Diante do seu dever de explorar economicamente a infraestrutura, insistir no argumento de ausência de receita caracteriza conduta infracional, com existência de má-fé da prestadora. Dessa forma, ou se admite a existência de receita advinda do backhaul ou, no caso de não admissão, há de se apurar o desvirtuamento artificial da política pública, com flagrante prejuízo ao poder público e aos consumidores da região da concessionária", argumenta a procuradoria.
"Se a concessionária não explorou essa infraestrutura, deve arcar com o ônus de sua omissão. Assim, deve ser estimada a receita que seria originada a partir de sua utilização. Do contrário, a concessão restaria artificialmente prejudicada, em razão da retirada de receita em seu favor", prossegue o órgão.
Esse caso resgata a discussão no passado da existência ou não de um backhaul público, sujeito à reversibilidade dos bens, e outro privado. Na verdade, como mostra a análise do conselheiro Igor de Freitas, no caso da Telefônica, trata-se da mesma infraestrutura. Ocorre que a Telefônica optou deliberadamente por comercializar a infraestrutura dita privada, relacionada como ativo da empresa de SCM, alegando que não houve demanda para o backhaul público, que ela teria reservado para outros prestadores e políticas públicas, o que não ocorreu.
“Se a infraestrutura é a mesma, a capacidade do backhaul deve ser utilizada em primeiro lugar. Desse modo, somente após seu exaurimento, é permitido utilizar a rede do SCM. Do contrário, legitimar-se-ia a ociosidade intencional do backhaul, em prejuízo às metas de universalização que deveriam ser cumpridas”, afirma a procuradoria da agência.
Em outro momento a procuradoria afirma que a conduta da empresa configura desvio de receita do backhaul, que entra na conta do saldo de metas, para a receita da operadora de SCM. “Com essa conduta, a prestadora busca transferir ao Estado ou aos usuários o ônus do financiamento de novas metas de universalização, cujo custo poderia ser coberto com os recursos gerados pela exploração eficiente do backhaul”, acrescenta o conselheiro Igor de Freitas.
