Com FWA em 5G, assimetria na proibição do modelo de franquias de dados fica mais evidente

O lançamento pela Claro do serviço de banda larga fixa por meio da tecnologia FWA na rede 5G trouxe uma questão nova para o mercado: a utilização de franquia de dados em um acesso residencial. Não se trata de algo inédito porque é um modelo amplamente praticado pelas operadoras de satélites, mas no caso das operadoras que operam por redes fixas, não é comum. A Claro, especificamente, deixou de poder praticar esse modelo nos serviços de banda larga fixa em 2016, quando a Anatel impôs, cautelarmente, a proibição por parte das grandes operadoras de adoção da prática de franquia nos acessos do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), associado ao serviço de banda larga. Já nos acessos móveis 4G e 5G, a prática de franquia é amplamente praticada e difundida no mercado, servindo como elemento de diferenciação entre os diferentes pacotes e preços.

A situação criada com o lançamento da Claro e com a chegada do FWA é bastante diferente. O acesso FWA (fixed-wireless access) utiliza a rede 5G, e portanto tem as mesmas limitações da rede móvel. Tecnicamente, é como se fosse um acesso 5G a um smartphone, apesar das velocidades serem similares  aos acessos fixos tradicionais por redes de fibra ou HFC (cabo coaxial).

Também do ponto de vista regulatório, segundo apurou este noticiário, trata-se de um acesso SMP, ou seja, do Serviço Móvel Pessoal, e portanto sujeito às mesmas regras de qualquer serviço móvel. Ou seja, a cautelar da Anatel de 2016 não se aplica a esse tipo de acesso, e portanto não existe nenhuma irregularidade na oferta do serviço de banda larga fixa por 5G adotando a prática de franquia de dados.

Mas a situação de assimetria pode sim criar dúvidas junto aos consumidores, dizem analistas, e por isso seria bom que a Anatel voltasse a olhar com cuidado para a situação criada em 2016 com a cautelar, até hoje vigente.

O que aconteceu em 15 de abriu de 2016 foi uma imposição regulatória por meio de um despacho da Superintendência de Relações com o Consumidor da Anatel que aplicou às operadoras Claro, Vivo, Oi, TIM, Sky, Cabo Telecom, Algar e Sercomtel a vedação de qualquer prática de franquia até o cumprimentoi de determinadas condições. Ou, nas palavras do despacho da Anatel, que as operadoras se abstivessem de:

"(…) adotar, no âmbito das ofertas comerciais do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM (banda larga fixa), práticas de redução de velocidade, suspensão de serviço ou de cobrança de tráfego excedente após o esgotamento da franquia, ainda que tais ações encontrem previsão em contrato de adesão ou em plano de serviço, até o cumprimento cumulativo das seguintes condições:

I – comprovar, perante a Agência, a colocação ao dispor dos consumidores, de forma efetiva e adequada, de ferramentas que, nos termos dos arts. 22, V, VIII e IX, 44, 62 e 80, do RGC, permitam, de modo funcional e adequado ao nível de vulnerabilidade técnica e econômica dos usuários:

a) o acompanhamento do consumo do serviço;

b) a identificação do perfil de consumo;

c) a obtenção do histórico detalhado de sua utilização;

d) a notificação quanto à proximidade do esgotamento da franquia; e

e) a possibilidade de se comparar preços.

II – informar ao consumidor, por meio de documento de cobrança e outro meio eletrônico de comunicação, sobre a existência e a disponibilidade das ferramentas referidas no inciso I;

III – explicitar, em sua oferta e nos meios de propaganda e de publicidade, a existência e o volume de eventual franquia nos mesmos termos e com mesmo destaque dado aos demais elementos essenciais da oferta, como a velocidade de conexão e o preço;

IV – emitir instruções a seus empregados e agentes credenciados envolvidos no atendimento em lojas físicas e demais canais de atendimento para que os consumidores sejam previamente informados sobre esses termos e condições antes de contratar ou aditar contratos de prestação de Serviço de Comunicação Multimídia, ainda que contratados conjuntamente com outros serviços.

Parágrafo único. As práticas referidas no caput somente poderão ser adotadas após 90 (noventa) dias da publicação de ato da Superintendência que reconheça o cumprimento das condições fixadas no presente artigo.

Art. 2º. FIXAR multa diária de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por descumprimento da presente determinação, até o limite de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais)"

Franquias com previsão legal

As medidas colocadas pela agência reconheciam que o serviço de banda larga (SCM) tinha previsão legal e regulatória para a prática de franquia, mas apontava que aquela não era a forma usual de vernder o serviço e que a mudança na forma de comercialização criaria muito ruído junto aos consumidores. Ou, nas palavras da Anatel em 2016: "as práticas atuais do mercado de banda larga fixa permitem inferir que o consumidor não está habituado com a mensuração de consumo baseada em volume de dados trafegados e não adquiriu o hábito de utilizar-se de ferramentas de acompanhamento desta volumetria". O despacho ainda dizia que era dever da agência acompanhar "permanentemente a evolução do mercado e suas práticas de modo a tutelar o interesse dos consumidores, o que impõe a adoção de cautelas necessárias à efetivação de seus direitos (…), independentemente de provocação de entes públicos ou privados". 

A cautelar nunca caiu e as operadoras, na prática, desistiram de questionar a agência, ou de tentar mudar o entendimento regulatório, temendo ruído junto aos consumidores. Ao longo dos anos, vários projetos em tramitação no Congresso tentaram tratar do tema, impondo limitações para as operadoras na prática de franquia de dados, até aqui sem sucesso.

Assimetrias e outro mercado

Desde então muita coisa aconteceu. Note-se que a primeira decisão cautelar da Anatel aplicava a cautelar apenas às empresas com mais de 50 mil assinantes, que era a linha de corte para empresas de pequeno porte (PPPs). Posteriormente, a Anatel mudou a regra, passando a considerar PPPs empresas com menos de 5% de market share.

Outra mudança substancial no mercado foi a participação das pequenas empresas na oferta de serviços de banda larga: em abril de 2016, quando a cautelar saiu, as empresas de pequeno porte tinham apenas 3,26 milhões de acessos banda larga, enquanto as grandes empresas tinham 22,6 milhões de acessos. De lá para cá, as grandes operadoras perderam base (têm hoje 22,2 milhões) e as PPPs assumiram a maioria dos acessos banda larga do país, com mais de 24 milhões de acessos. Ou seja, saíram de 12% de market share para 52%. A cautelar proibindo o modelo de franquias, contudo, segue valendo apenas para as grandes empresas, possivelmente balizando o comportamento dos pequenos, que não têm no modelo de franquia uma prática comum.

Mas na banda larga móvel o mercado é bastante diferente: o modelo de franquias é a prática comum e é justamente a forma com que as operadoras diferenciam os serviços. A chegada dos acessos FWA acaba sendo uma oportunidade inclusive para as operadoras testarem a viabilidade do modelo de franquias no acesso fixo, e será uma oportunidade para a Anatel rever se faz ou não sentido manter um impedimento de caráter cautelar que já perdura por mais de sete anos.