Não é apenas no fronte regulatório que as condições assimétricas de competição com os pequenos e médios provedores estão incomodando as grandes operadoras. A assimetria tributária é vista como um problema grave e a tendência é de judicialização da questão nas próximas semanas. O motivo são os convênios do Confaz, que começam a ser adotados por várias unidades da Federação, gerando benefícios tributários de recolhimento do ICMS para os pequenos provedores. Hoje, há o Convênio 03/2017 utilizado por Santa Catarina; 90/18 pelo Mato Grosso; e o Convênio 19/18 utilizado pelo Ceará, Pernambuco e Piauí. Este último é apontado como o mais problemático pelas empresas, pois basicamente concede isenção de até 75% no ICMS sobre serviços de telecomunicações para empresas com sede nestes estados e que tenham menos de 5% de participação no mercado de telecom.
Estes mecanismos, segundo estudos tributários contratados pelas grandes operadoras, são ilegais ou inconstitucionais e ferem princípios da isonomia tributária. Uma das análises a que este noticiário teve acesso aponta que o corte de 5% de market share nacional colocado nos convênios não faz nenhum sentido na competição local (mesmo argumento que usam, aliás, na contestação das assimetrias regulatórias decididas pela Anatel) nem em respaldo em lei. Se levado ao pé da letra, este critério permitiria, hipoteticamente, que uma empresa com 11 milhões de acessos SCM ser considerada de pequeno porte, porque os convênios falam em "base total de assinantes no Brasil", como um todo, e não apenas no serviço de banda larga.
Além disso, o estudo tributário aponta que a concessão de uma regra especial de tributação requer lei complementar específica, e que a diferenciação do benefício tributário em função da procedência ou destino do serviço seria inconstitucional. A concessão de um benefício de desconto de 75% no ICMS a depender do prestador, sem que haja previsão legal para isso (a Constituição pede Lei Complementar neste caso), gera um prejuízo para o consumidor que não é atendido por aquela empresa e uma assimetria tributária, distorcendo a competição. No caso específico do Ceará, o problema seria ainda mais crítico pois a lei que estabeleceu a regra ainda exclui aqueles prestadores que atuam num conjunto de 30 cidades.
Se os convênios que criam as exceções tributárias já acenderam a luz amarela junto aos grandes operadores, eles ainda não empolgaram os pequenos, justamente porque ainda existe muita insegurança em relação à sua aplicação. Segundo Basílio Perez, presidente da Abrint, poucas empresas de SCM ligadas à associação estão seguindo o Convênio 19/2018, ainda que ele seja visto como um avanço positivo pela Abrint. "Mas a gente ainda tem um certo receio da segurança jurídica", diz ele. A preocupação maior das pequenas prestadoras ainda é com o desenquadramento do Simples (quando a empresa passa para um patamar de faturamento que exige a mudança para o regime tributário baseado no lucro) e nas divergências que ainda existem sobre os Serviços de Valor Adicionado, sobre o qual não incidem tributos ou, no máximo, ISS. Ainda que haja uma jurisprudência sobre o tema, as secretarias de fazenda estaduais seguem autuando as empresas pela forma como discriminam os serviços prestados na fatura. "Tem muita coisa na atividade de banda larga que não é serviço de telecomunicações. Todas as empresas, inclusive as grandes, sempre exploraram essa possibilidade, para evitar o imposto exorbitante sobre serviços de telecom". Mas o fato é que hoje os pequenos provedores mostram uma preocupação com uma regra de transição para a saída do Simples, diz Perez, do que com os convênios. Mas ele defende a política que os Estados estão adotando, para ajudar o mercado de pequenos provedores. "O que está estabelecido não pode ser retirado", argumenta.
