STF: ICMS sobre celular cedido pela operadora em comodato é constitucional

Foto: Pixabay

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que é constitucional a incidência de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra de aparelhos celulares por operadoras móveis e cedidos em comodato (modalidade de empréstimo) a clientes. O pleno do STF encerrou o julgamento da ação de autoria do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no último dia 25 de setembro.

Segundo o relator do Recurso Extraordinário (RE) 1141756, ministro Marco Aurélio, mesmo cedido em comodato a clientes, o aparelho celular ainda é um patrimônio vinculado à pessoa jurídica que o cede. Por conta de ainda possuir esse vínculo, os aparelhos, mesmo cedidos em comodato, fazem parte do "dinamismo do serviço de telefonia móvel" e levando em conta o que diz a Lei Complementar 87/1996, é constitucional a incidência do imposto, diz Marco Aurélio. Seguiram o mesmo entendimento os ministros Luiz Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso.

Divergência

O voto divergente veio do ministro Alexandre Moraes. Segundo o magistrado, o ICMS só tem incidência no caso em questão caso houvesse também a transferência de propriedade. Moraes entende que, como não há transferência do domínio do bem, não há motivação para creditamento do imposto.

O ministro Dias Toffoli também divergiu, argumentando que apesar do comodato ser uma atividade empresarial já comum no mercado, a prática não se insere como uma atividade típica dos serviços de telecomunicações. O ministro entendeu que o imposto não incide sobre estes aparelhos nessas condições porque a Lei Complementar 87/1996 não prevê a cobrança dos impostos nessas hipóteses.

Entenda o caso

Após decisão do STJ, que reformou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que havia julgado válida a cobrança do tributo no caso de aparelho cedidos para clientes em comodato, o estado do Rio Grande do Sul apresentou recurso ao STF sustentando a constitucionalidade da cobrança do imposto. O argumento era que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, uma vez que foram adquiridos com a finalidade de transferência a parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações. Afirma, ainda, que essa cessão não é indispensável para viabilizar a atividade empresarial. Destaca que a matéria ultrapassa os limites subjetivos da causa, mostrando-se relevante dos pontos de vista econômico e jurídico. 

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