Tribunal de Impostos de SP suspende cobrança de ICMS em streaming da Sky

Foto: Pixabay

A Sky obteve uma vitória na justiça para deixar de recolher ICMS sobre o serviço de vídeo sob demanda (VOD) por streaming, o Sky Online. Nesta semana, a operadora teve suspensa pela 4ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), da Secretaria da Fazenda do Governo de São Paulo, a cobrança de mais de R$ 23 milhões relativa ao imposto.  

O caso é de "meados de 2017", mas o valor não representa a cobrança de ICMS durante todo esse período até agora. Quando a Sky entrou com o recurso ordinário, o valor do débito fiscal exigido no auto de infração e imposição de multa era "superior a" 5 mil Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESPs) o que corresponde atualmente a pouco mais de R$ 132,6 mil. 

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A defesa da Sky argumentou que a Súmula 334, do Superior Tribunal de Justiça, já estabelecia que serviços de provedores de acesso à Internet não teriam incidência do imposto. Além disso, afirmam que a Lei Complementar nº 116/03 definiu incidência de ISS para atividades de disponibilização de conteúdo audiovisual, exceto no caso do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) – este sim, com cobrança de ICMS.

A Sky alega que o serviço Sky Online é apenas um serviço de vídeo sob demanda, e não um SeAC, uma vez que a operadora não fornece a estrutura de telecomunicações – a plataforma pode ser acessada pela Internet, e não somente na rede própria. Como o ISS já havia sido arrecadado, a companhia justifica que o pagamento do ICMS seria dupla tributação. A legislaçÃo tributária prevê que sobre serviços de streaming incide o ISS.

A Câmara do TIT deu provimento ao recurso com votação dividida (dois contra, dois a favor), mas com decisão final do presidente, Douglas Kakazu Kushiyama, em 12 de dezembro de 2019. Na visão dele, o STJ já havia definido que a Lei Complementar é que definirá os serviços sobre os quais incidirá o ISS", e que a isso afastaria os conflitos de competência. Foi justamente este o argumento da defesa, segundo fonte próxima ao assunto consultada por este noticiário. "Não deveria [incidir ICMS]. A Lei Complementar é bastante clara nesse ponto para esse tipo de atividade, e esse foi um dos pontos levantados pelo TIT na decisão", declara.

Vale notar, entretanto, que houve resistência no tribunal. Em seu voto em 2018, o juiz Roberto Biava Junior chegou a negar o recurso ordinário da Sky, afirmando que o ICMS deveria ser cobrado também em outros serviços over-the-top. No entendimento do juiz, "os serviços prestados pelos concorrentes da autuada (a Netflix, por exemplo) são também serviços de comunicação e a nosso ver devem ser também tributados pelo ICMS. Nesse sentido, para que não haja ofensa ao princípio da isonomia tributária, deveria a Recorrente pleitear junto aos órgãos reguladores que estes concorrentes (como é o caso da Netflix) sejam também enquadrados como empresa do ramo de Serviço de Acesso Condicionado nos termos da Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, de forma a garantir que na disponibilização de conteúdo sob demanda prevaleça a adequada tributação pelo ICMS".

Apesar da decisão favorável à Sky a batalha "ainda não terminou". A Secretaria da Fazenda irá recorrer da decisão, disse a fonte.

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