A Procuradoria Federal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) emitiu um parecer técnico que declara que o aumento de capital da Telefónica na Telco, controladora com 22,4% da Telecom Italia, ofendeu os Termos de Compromisso de Desempenho (TCD, o contrato original) de 28 de abril de 2010, aprovado pela própria entidade na época e que permitiu a participação indireta da espanhola no grupo italiano. O parecer do último sábado, 25, já aprovado pela superintendência do Cade, estabelece uma série de penalidades, como a multa de R$ 15 milhões para a Telefónica e a venda imediata das ações correspondentes ao aumento de capital da primeira etapa da transação, anunciada em setembro último.
A procuradoria ainda considera a probabilidade de rever o contrato de 2010, dada a gravidade do caso. O parecer técnico elaborado pela procuradora federal Daniela Silva Borges pode ser lido na íntegra neste link.
Vale esclarecer que o parecer da procuradoria funciona como um relatório técnico com recomendações, mas o relatório deve ainda ser votado em Plenário pelo Cade. O relatório pode entrar em votação na data já da próxima sessão ordinária de julgamento, no dia 4 de dezembro.
O procurador-chefe do Cade, Gilvandro Coelho de Araújo, que avaliou o parecer, sugere a aplicação da multa de R$ 15 milhões por conta da alteração na estrutura societária da Telecom Italia; da omissão das empresas ao não ter advertido o Cade previamente da transação e a ter "desconsiderado" o acordo original (o Conselho se diz "surpreso" ao saber das notícias pela imprensa); e da violação da essência do acordo. No texto original, era dito que "uma pequena alteração na participação da Telefónica na Telecom Italia (…) e outras mínimas alterações nas condições societárias e mercadológicas (…) poderiam comprometer o equilíbrio concorrencial nesse mercado, demandando, inclusive, uma maior intervenção do que aqui proposta". Araújo destaca ainda que essa multa não influencia nas outras penalidades.
Em 24 de setembro, a Telefónica adquiriu 323,8 milhões de euros em ações preferenciais (sem direito a voto) da Telco, aumentando assim sua participação no capital total da empresa para 66%. A partir janeiro de 2014, essas ações preferenciais poderão ser convertidas em ações ordinárias (com direito a voto). Um segundo aumento de capital também estava previsto, mas depende de aprovações regulatórias e de órgãos de defesa da concorrência, inclusive do Brasil e da Argentina. Seriam mais 117,2 milhões de euros por mais ações preferenciais para que a Telefónica alcançasse 70% do capital total da Telco, ainda sem mudança na composição de controle (46,4% das ações ordinárias).
Venda do aumento conseguido
Talvez o ponto que mais tenha sido ofensivo ao Conselho, na avaliação do parecer, é que a movimentação sem aviso e iminente da Telefónica, mesmo ainda na primeira etapa do aumento de capital anunciado em setembro, foi uma "violação grave" e "representa um movimento contrário ao objetivo visado pelo TCD: aproxima o grupo Telefónica das atividades do grupo Telecom Italia, enquanto o comando é separar", além de aumentar a dependência econômica, ainda que indireta, e alterar as condições de concorrência de mercado. Assim, a Procuradoria sugere que se "entende necessária a imediata alienação das recentes ações preferenciais adquiridas pela Telefónica no capital social da Telco S.p.A., conjugada com a proibição expressa de que, doravante, seja adquirida qualquer quantidade de ações, de qualquer espécie, pela Telefónica, no capital do Telco ou de qualquer empresa do grupo Telecom Italia que atue direta ou indiretamente no Brasil".
Além disso, a Procuradoria do Cade diz que, como se trata de uma falta grave, avalia inclusive "a possibilidade de revisão da aprovação do próprio ato de concentração no qual se deu a celebração do TCD, sem prejuízo da imposição das medidas". Ou seja: a entidade poderia rever a decisão tomada em 2010, o que poderia obrigar a Telefónica a vender sua participação inteira na Telco. Caso a Telefónica opte por não cumprir uma eventual decisão do Cade nesse sentido e não se desfazer de seu investimento na Telco, caberá à Telecom Italia, então, vender a TIM Brasil.
O parecer da procuradoria diz que a recente operação do grupo espanhol teria descumprido o pacto firmado anteriormente, que já era considerado uma "situação-limite" com as regras "mais rígidas" do histórico de TCDs firmados pelo Conselho, fazendo exatamente o contrário do que o acordo previa e representando "uma das mais graves ofensas que se poderia imaginar ao presente TCD" por contradizer o objetivo inicial. "A operação ora analisada se revela ainda mais grave quando se tem em mente o seu objetivo final, expressamente desenhado nos instrumentos societários da Telco: a aquisição, pela Telefónica, a seu exclusivo critério (a depender apenas das autorizações governamentais competentes, como não poderia deixar de ser), num curtíssimo espaço de tempo (a partir de janeiro de 2014), de todas as ações da referida holding, que detém 22,4% das ações da concorrente Telecom Italia."
Outras pendengas
A Procuradoria avaliou ainda outros méritos alheios à questão principal do aumento de capital da Telefónica na Telco. Segundo o parecer, em uma reunião da Telecom Italia, apesar dos temas relativos ao Brasil (e à Argentina) terem sido separados em pauta diversa, esses assuntos foram discutidos em "pauta geral", portanto, na presença de um conselheiro indicado pela Telefónica. Segundo o documento, há menção ao Brasil por duas vezes na ata correspondente, representando mais uma ofensa às cláusulas do TCD. A Procuradoria do Cade então recomenda que a Telefónica e a TIM Brasil sejam intimadas a apresentar justificativas.
O mesmo problema aconteceu também em uma reunião da subsidiária Telco, que não separou o tema da atuação da Telecom Italia no mercado brasileiro. Da mesma forma, a entidade intima as acionistas da holding (Generali, Intesa Sanpaolo e Mediobanca, além da Telefónica) a apresentarem justificativas.
Atento
A Procuradoria do Cade ainda estudou um acordo da TIM com uma entidade tratada no documento da procuradoria como confidencial. Na verdade, trata-se da Atento, empresa de contact center que pertencia ao grupo Telefónica no Brasil até ser vendida em outubro de 2012. Na visão da procuradora Daniela Borges, a TIM feriu as regras que impossibilitam a transferência de informações estratégicas entre o grupo espanhol e a Telecom Italia. O órgão concluiu que, mesmo que a TIM tenha sofrido o ônus de ter tido informações vazadas por meio do contrato, seria penalizada pela omissão ao desconsiderar as possibilidades no acordo. O parecer chega a afirmar que, em nenhum momento, as empresas procuraram o Cade para verificar se poderia haver interpretação anticompetitiva. A multa sugerida pelo superintendente Gilvandro de Araújo é de R$ 1 milhão.
