Há mais de um mês a operadora de DTH Sky está desobrigada de cumprir a Lei do SeAC (Lei 12.485/2011) no que diz respeito às cotas de programação nacional previstas nos artigos aos artigos 17, 18 e 19. A decisão de mérito da 17a Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo foi publicada no dia 27 de abril. As cotas que a Sky está dispensada de carregar são os 12 canais brasileiros de espaço qualificado (a obrigação é de um canal brasileiro a cada três canais qualificados carregados, até o máximo de 12), dos canais super-qualificados (com mais de 12 horas de conteúdo brasileiro) e do canal jornalístico adicional (caso haja o carregamento de um canal jornalístico brasileiro). Mesmo com a decisão, a Sky não retirou os canais do line-up, mas o carregamento, até segunda ordem, é voluntário.
A sentença favorável à Sky é importante porque é a mais contundente manifestação judicial, até agora, em relação às obrigações criadas pela Lei 12.485/2011. Lembrando que o Supremo Tribunal Federal (STF) está para julgar quatro ações diretas de inconstitucionalidade sobre diferentes aspectos da lei.
A sentença da 17a Vara Cível favorável à Sky faz uma longa análise sobre o papel do Estado no incentivo a atividades econômicas e reflete sobre a relação entre intervenção regulatória e investimentos. Ao final desta análise, conclui que os dispositivos da Lei 12.485/2011 interferem indevidamente na atividade de empacotamento, que é claramente uma atividade privada. "(…) em se tratando de serviço privado (não público, portanto), a intervenção estatal somente deve ser admitida quando o objetivo for neutralizar uma das denominadas falhas de mercado, a saber: rigidez de fatores, assimetria de informação, concentração econômica, externalidades e a utilização de bens coletivos", conclui o juiz.
"Em meu sentir, as obrigações objeto dos arts. 17, 18 e 19 da Lei 12.485/2011 não estão relacionadas com a neutralização de uma das falhas acima identificadas. Com efeito, a implantação das 'quotas de programação' em nada modifica a rigidez de fatores experimentada pelas empresas empacotadoras como a autora, não melhora a qualidade (e quantidade) das informações dos assinantes acerca dos serviços recebidos, não influi no nível de concentração econômica do mercado em referência, não arrefece eventuais externalidades geradas pelas empacotadoras, nem visa suplantar desincentivos de operação/ inovação em decorrência da utilização de bens coletivos (não excludentes e não rivais). E, se assim é, trata-se de intervenção excessiva do Poder Público sobre o domínio privado, o que, por conseguinte, autoriza o reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade dos arts. 17, 18 e 19, todos da Lei 12.485.2011, por não se compatibilizarem com o direito de exercício de atividade econômica".
Finalmente, a sentença diz que "a atividade administrativa de fomento em benefício das produtoras nacionais não pode ser financiada, ainda que parcialmente, pelas empresas empacotadoras. Se há interesse público em incentivar tal segmento de empresas, inclusive com vistas à preservação do aventado 'caráter nacional' das produções, então outros instrumentos devem ser colocados em prática (v.g. tributação favorecida, linhas de crédito a juros reduzidos, etc.). Mas, o que não me parece razoável é impingir parte dessa conta à autora que, operando serviço de cunho nitidamente privado, deve ter ampla liberdade na escolha dos canais a serem ofertados aos respectivos assinantes, dentro de uma estratégia empresarial para exercer a concorrência com as demais empacotadoras".
A sentença é de primeiro grau e, portanto, ainda são possíveis recursos por parte da Ancine e da União (rés na ação). Mas se trata de uma decisão que testou os argumentos da Ancine e da União que possivelmente serão colocados também no julgamento do Supremo. O próprio juiz da 17a Vara elogia os argumentos, apesar de ter ficado do lado da Sky na disputa: "registro menção elogiosa ao trabalho apresentado pela defesa, tanto por parte dos procuradores da União, quanto pelos da Ancine, que muito se empenharam na construção de argumentos claros, lógicos, persuasivos e concatenados com os interesses que defenderam nos autos".
