Incidência de ICMS em operações com software é questionada no STF

Leis do estado de São Paulo que instituem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com programas de computador estão sendo questionadas no Supremo Tribunal Federal (STF). A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5576, com pedido de medida liminar. Para a entidade, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.

A CNS explica que as operações com programas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003. "Nesse sentido, é evidente o conflito entre os atos normativos do Estado de São Paulo, normas emanadas pelo Poder Executivo Estadual de caráter estritamente regulamentador, e a Lei Complementar 116/2003, norma de cunho nacional, a partir do Congresso Nacional, que dá os contornos constitucionais à exigência do ISS, tributo de competência municipal".

A autora da ação explica que, de acordo com a lei complementar, "tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal". Dessa forma, é evidente, para a CNS, a invasão de competência promovida pelo estado de São Paulo.

A confederação reafirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. "Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário", explica.

Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software.

Na ADI 5576, a CNS pede, liminarmente, a suspensão da eficácia do artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992 e dos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do estado de São Paulo. No mérito, requer que seja julgada procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade das mesmas normas. O relator da ação é o ministro Luís Roberto Barroso.

Evento

Na próxima semana o Seminário Internacional ABDTIC, organizado pela Converge e pela Associação Brasileira de Direito das Tecnologias da Informação e das Comunicações, discutirá entre os temas a questão da tributação de softwares e serviços oferecidos em nuvem. O evento tem como foco o debate jurídico das principais questões das TICs e das telecomunicações. O SeminárioInternacional ABDTIC acontece dias 31 de agosto e 1 de setembro em São Paulo, no WTC. Mais informações sobre o evento estão disponíveis no site.

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