A Anatel, as franquias e a regulação da Internet

A polêmica sobre a imposição de franquias para o uso da banda larga fixa não é nova nem exclusiva do Brasil, mas a dimensão que o problema ganhou impressiona. Além dos órgãos e entidades de defesa do consumidor, as críticas estão vindo do Congresso, do PSDB, da OAB, do Ministério Público Federal, da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico, do senador e ex-ministro das Comunicações Eunício de Oliveira (PMDB/CE), das redes sociais, das inúmeras petições online… Até o Ministério das Comunicações ficou contra a Anatel. Viu-se de tudo no debate, menos uma análise técnica, econômica e jurídica consistente. Talvez porque ainda não haja dados para esse tipo de debate.

A Anatel, por exemplo, achava que esse debate não seria sequer necessário, porque julgava que o problema não existia. Até hoje, é posição pacífica dentro da agência (há muito tempo aliás), que não cabe à Anatel regular condições comerciais de um serviço privado, conforme preconiza a Lei Geral de Telecomunicações. Para a Anatel, havia pleno respaldo regulatório para os modelos baseados em franquia, como aliás acontece com vários dos serviços de telecomunicações (da banda larga móvel aos serviços de voz). Ao editar a cautelar suspendendo por 90 dias a aplicação das franquias, a agência não buscava "legalizar" a prática, porque isso nunca esteve em discussão. A agência queria apenas impedir que, ao serem aplicadas, as franquias não gerassem surpresa aos consumidores. Mas esta não foi a leitura da imprensa, dos movimentos militantes de Internet nem dos órgão de defesa do consumidor.

Com a polêmica gerada, o conselho da agência avocou a discussão para si, ampliando o escopo e saindo de um debate que ficaria restrito às relações de consumo, enquanto o tema era apenas a cautelar da superintendência de relações com o consumidor. Agora a Anatel poderá, e provavelmente irá, discutir o enquadramento regulatório da banda larga, dos modelos de comercialização e dos impactos concorrenciais dos planos baseados em franquia. Um abacaxi gigantesco terá que ser descascado.

As teles, evidentemente, saíram como vilãs frente à opinião pública, como em geral sempre acontece quando o assunto é Internet.

Mas afinal, as teles estão erradas ao imporem as franquias? Do ponto de vista técnico, regulatório (com as regras de hoje) e dentro da lógica econômica empresarial, não. Sob a ótica do consumidor, a medida é polêmica, para dizer o mínimo. Indiscutivelmente haverá uma dificuldade gigante de mostrar e provar aos consumidores que qualquer alternativa é mais vantajosa do que o acesso ilimitado.

No aspecto técnico, a questão a ser feita é: a rede de dados fixa tem limite? A resposta de qualquer engenheiro de telecomunicações será sim, a rede é limitada. As redes podem até funcionar indefinidamente ao longo do tempo sem se "esgotarem", como aconteceria com uma rede de água, gás ou energia (que cobram por volume, aliás). Mas existe, nas redes de telecomunicações, um limite à quantidade de informação (dados) que ela pode transportar e processar ao mesmo tempo. Esta limitação se dá pelos inúmeros pontos de gargalo numa rede de dados. É o que explica o fato de as pessoas contratarem um acesso de 60 Mbps, por exemplo, mas ao buscarem informações na Internet navegarem a velocidades bem menores, por exemplo. A ampliação da capacidade da rede requer mais investimentos, seja em equipamentos, seja na contratação de conectividade com outras redes. O tráfego que vai ou vem de servidores fora do Brasil, por exemplo, depende de contratos de troca de tráfego internacionais, que têm custos. Há limites nos equipamentos de acesso à rede instalados nas residências, nos roteadores que distribuem o tráfego, nas redes de acesso, no espectro usado (inclusive nas redes de cobre e cabo) e mesmo numa rede de fibra ótica, onde a capacidade é gigante, existem limites dados pela física e pela eletrônica instalada. As questões que a Anatel terá que fazer são: 1) Há gargalos na rede hoje e em função do tráfego de dados projetado? 2) a equação de investimentos fecha com os planos ilimitados? 3) As franquias mudariam significativamente o padrão de gastos e a necessidade de investimentos na rede? 4) Caso as redes ainda tenham capacidade ociosa, é razoável que se imponham franquias de uso para evitar gargalos futuros?

No aspecto regulatório, o debate é mais complexo, pois passa pelo modelo sustentado pela Lei Geral de Telecomunicações, que é o que baliza o setor de telecom, mas não só por ele. Há três aspectos: o primeiro é o enquadramento do Serviço de Comunicação Multimídia (nome técnico da banda larga fixa) como serviço privado, e o que isso significa. Pela legislação de telecomunicações, nos serviços privados "a liberdade é a regra", ou seja, não têm preços nem planos comerciais regulados. A Anatel pretende mudar esse entendimento? Como isso pode ser feito? O segundo aspecto é a necessária conciliação entre a Lei Geral de Telecomunicações e o Marco Civil da Internet. O Marco Civil é uma lei que não se sobrepôs à LGT, mas inovou ao classificar a Internet como um serviço "essencial" e criar um dispositivo que proíbe a suspensão do serviço, a não ser em caso de inadimplência. Estourar a franquia seria uma forma de inadimplência? Isso justificaria uma degradação no acesso? Essa é outra questão que fará parte do abacaxi que a Anatel terá que descascar. Lembrando que, paralelamente, discute-se a questão da regulamentação do Marco Civil da Internet em relação ao aspecto da neutralidade, e pela proposta feita até aqui pelo Ministério da Justiça a Anatel terá um papel preponderante no acompanhamento da relação entre empresas de Internet e empresas de telecomunicações.

E há, por fim, a questão da legislação de direitos do consumidor, que tem como base o respeito aos contratos e à transparência sobre qualquer mudança nos termos de serviço. Impor condições abusivas pode e será questionado sob essa ótica.

Mas a discussão mais complexa a ser enfrentada pela agência é em relação ao modelo econômico da Internet, sob a ótica do usuário e sob a ótica das empresas (que obedecem a duas lógicas distintas). O usuário, naturalmente, quer ter o melhor serviço, pagando o valor justo e tendo seus direitos respeitados, inclusive aquilo que ele entende como direitos adquiridos.

A lógica econômica por trás da prestação de serviços pelas empresas, contudo, é outra, ainda que igualmente simples: ninguém dá de graça (ou ilimitadamente) aquilo que faz para vender. Algumas empresas podem cobrar mais, outras menos. Algumas podem ter uma proposta de valor mais interessante ao consumidor, outras menos. Podem ser mais simpáticas aos olhos do cliente, ou mais antipáticas. Mas todas cobram e todas cobrarão pelo serviço de acesso à Internet. Ao longo do tempo, ao contrário do que se fala, esses modelos variaram muito.

Na época da Internet discada, que vigorou até o começo dos anos 2000, as pessoas pagavam, na prática, pelo tempo que permaneciam com a linha telefônica ocupada para acessar a Internet. Havia uma distinção entre o que se pagava ao provedor para ter acesso (em geral um valor fixo único) e o que se pagava pela rede que dava o acesso (a linha telefônica). Quanto mais se usava a Internet, mais salgada ficava a conta de telefone no final do mês, a ponto de os picos de acesso acontecerem de madrugada, quando a ligação era mais barata.

Com o advento da banda larga e dos acessos por tecnologias como xDSL ou cable modem, esse modelo ruiu, e prevaleceu o modelo do "use o quanto quiser", com um preço fixo. A única distinção entre os planos estava nos descontos decorrentes de combos e na velocidade contratada. Algumas empresas, como a Net (e outras), já têm há quase 10 anos uma previsão contratual segundo a qual podem limitar a velocidade em caso de esgotamento da franquia, ainda que raramente tenham aplicado esse dispositivo. Era um fato conhecido, que nunca foi um problema nem gerou uma fração da comoção causada depois que a Vivo anunciou a adoção do modelo de franquias a partir de janeiro de 2017. A Anatel terá agora que analisar o histórico de esgotamento dessas franquias já existentes para entender se esse é um fato corriqueiro, ou não, e se os limites impostos por contrato estão dentro do padrão de uso da média dos consumidores. Sem isso, não será possível sustentar o argumento das teles de que a maioria dos consumidores está subsidiando uma minoria que demanda um grande volume de tráfego, mas tampouco será possível refutar esse argumento.

Ainda que toda essa polêmica tenha sido provocada por um movimento da Vivo, existe, de fato, uma discussão mundial sobre o modelo da Internet ilimitada. Não é uma discussão nova, mas tem se intensificado na mesma medida em que as operadoras veem as receitas de seus serviços tradicionais (como longa distância, voz, mensagens e vídeos) serem erodidas por competidores que operam por cima das redes de banda larga (os chamados OTT). Estes serviços competitivos, em muitos casos, ganharam a preferência dos consumidores, que passaram a utilizá-los de maneira intensiva, e isso tem ampliado o tráfego na rede de dados muito além de um mero crescimento vegetativo. Existem inúmeras estatísticas sobre o quanto o tráfego de dados, sobretudo o gerado pelos serviços de vídeo, vai impactar as redes de telecomunicações, e quanto isso demandará de investimentos. Esse assunto é discutido há anos nos fóruns de telecomunicações no Brasil e no mundo. Chegou a hora de a Anatel fazer um mapeamento efetivo do caso brasileiro, inclusive respondendo às perguntas: 1) as receitas e a sustentabilidade das empresas de telecomunicações estão sendo ameaçadas por novos serviços 2) que outros modelos de negócio são aceitáveis nesse ambiente 3) os investimentos a serem feitos são sustentáveis diante da perda de receitas nos demais serviços? 4) se não forem sustentáveis, quem deveria pagar a conta?

O que está muito claro é que, sob a ótica das empresas de telecomunicações, o modelo do acesso ilimitado, se for compulsório, tira uma alternativa comercial. O Marco Civil da Internet impede estas operadoras de telecomunicações de diferenciarem o serviço de acesso banda larga pela qualidade (a não ser em algo que minuta de regulamentação proposta pelo Ministério da Justiça chama de "serviços especializados", que ainda não se sabe exatamente o que será). De qualquer maneira, sobra então às teles duas maneiras de cobrar pela banda larga: por velocidade (o que é a prática atual) e por volume (que depende do modelo de franquias). A Anatel terá agora que decidir quais as limitações destas opções.

Outra preocupação que surge no horizonte da agência é com a possibilidade de que, no futuro, alguns serviços ofertados gozem de "isenção" de franquia, ou zero-rating, o que pode gerar distorções competitivas a depender da forma como forem implementadas. Este é um tema de esfera concorrencial, mas possivelmente será o grande ponto de atrito e atuação regulatória no futuro.

Até um veredito da agência, algumas operadoras podem e irão usar a franquia ilimitada para se diferenciar. A TIM, por exemplo, está fazendo isso com seu serviço fixo, que é restrito a regiões das cidades de São Paulo e Rio. O único problema é que isso não é uma opção a todos os consumidores.

Uma rede de telecomunicações depende de uma infraestrutura cara e complexa de ser construída e operada, e as barreiras de entrada a esse mercado são muitas. Por isso cidades com mercados menos rentáveis têm menos opções competitivas, em alguns casos com apenas um operador de banda larga fixa, quando muito. E mesmo nas cidades mais atraentes do ponto de vista econômico, as opções são limitadas e muitas vezes restritas a algumas regiões. Isso explica porque a última PNAD/IBGE já mostra o celular como o principal meio de acesso à Internet. A solução para isso são políticas públicas de universalização do acesso, o que também depende de recursos e investimentos. A Anatel, que já está debruçada sobre a questão do novo modelo de telecomunicações e do papel da banda larga nesse ambiente, pode, portanto, adicionar as diferentes políticas comerciais em relação às franquias em suas variáveis de análise.

Por fim, durante o período em que o assunto "franquias" amadurecerá dentro da agência, caberá às operadoras fazerem sua lição de casa. Primeiro, entenderem onde erraram na comunicação. Depois, levantar e compartilhar com a agência e com a sociedade dados que sustentem seus argumentos, inclusive em relação ao dimensionamento das redes, investimentos necessários para suportar a demanda e impactos econômicos do modelo atual e de novos modelos comerciais.

Cabe às empresas avaliarem, por fim, se não erraram na mão ao dimensionarem suas franquias. Levantamento feito pela TELETIME mostra que as franquias são cada vez mais comuns em outros mercados desenvolvidos de banda larga (onde, aliás, a polêmica e as discussões têm sido muito parecidas com a que se tem aqui). Mas em geral os patamares estabelecidos pelas empresas como limite de uso são maiores, mais adequados a uma realidade em que consumo de vídeo, jogos online e compartilhamento do wifi doméstico com vários dispositivos seja a regra, e não a exceção. Há muitos anos, a Ofcom, órgão regulador do Reino Unido, e a própria FCC, dos EUA, elaboram estudos sobre o comportamento de uso dos consumidores em seus respectivos países. Estudos como esses para o Brasil são raros. Se a Anatel quiser fazer uma análise correta do mercado de banda larga, precisará desse tipo de informação também.

Em resumo: ao trazer para si uma decisão para a questão das franquias, o conselho diretor da Anatel fez a única coisa possível diante da polêmica gerada. Mas, ao mesmo tempo, criou um problema, pois vai entrar em um terreno que ainda não havia explorado, e para o qual tem pouca ou nenhuma informação para chegar a uma solução. E, por mais que se resista, começa a ficar claro que alguém terá que ter um papel de regulador do ambiente da Internet.