A Anatel recorreu ao Tribunal Regional Federal (TRF) de Brasília para tentar derrubar a liminar que suspende a cautelar da agência aplicada contra a Fox, por conta da transmissão direta de conteúdos lineares a assinantes, pela Internet. O recurso, apresentado na terça, 22, (confira a íntegra neste link) é um agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da liminar em que a agência pede que seja considerado inadequado o mandato de segurança movido pela Fox ou, caso isso não aconteça, que seja concedido efeito suspensivo até julgamento do mérito do agravo.
A Anatel traz na sua defesa uma série de argumentos que já apareceram na manifestação da Procuradoria Federal Especializada da agência ao instruir o pedido de efeito suspensivo de caráter administrativo, neste caso feito contra a cautelar da Anatel.
Para a agência, existe periculum in mora na situação acautelada na medida em que o aplicativo da Fox, “ao permitir o acesso ao conteúdo de programação linear sem autenticação do SeAC, conduz a um esvaziamento da cadeia de valor traçada pela Lei nº 12.485, de 2011”, sendo que este modelo de negócio é “facilmente replicável pelos demais programadores”. Para a agência, se outros programadores adotarem o mesmo modelo da Fox, seria gerado “um verdadeiro caos no setor nesse momento (…) antes mesmo que as autoridades públicas possam realizar o cotejamento final do interesse público frente à legislação, o que demanda aprofundamento da questão sob diversos prismas”.
A Anatel reitera o que já afirmou em outras ocasiões. No seu entendimento, há “diversas vantagens competitivas em explorar o modelo adotado pela Fox e a consequente tendência de outros agentes econômicos deixarem de atuar conforme a Lei nº 12.485/2011, e passarem a atuar conforme a Fox”. A agência diz que “tal panorama apontaria para drástica diminuição dos agentes econômicos que hoje fomentam, na forma da mencionada Lei, a produção audiovisual brasileira, o que demonstra claramente o perigo que a manutenção da decisão judicial liminar vem acarretando para o setor e o fomento da cultura brasileira”.
Caso único
A agência diz que a Fox por enquanto é a única empresa brasileira comercializando canais pela internet. “Mostra-se extremamente temerário permitir que tal prática se prolifere, com diversos impactos nos setores envolvidos, antes da decisão final dos autos. E há fortes indícios de que outros agentes econômicos já estão preparados para adentrar no modelo ora em discussão, antes que este tenha sua legalidade atestada”, alerta a agência. “Em um juízo de reversibilidade das situações, mostra-se mais adequado que se determine, ainda que cautelarmente, que esse único prestador atuando num modelo inédito se adeque às práticas ordinárias e consolidadas do setor, do que permitir que toda e qualquer empresa já possa praticar ou migrar para esse modelo de negócio peculiar antes da avaliação de sua regularidade, o que seria de reversibilidade bem mais dificultosa”, diz a agência.
A Anatel diz que proferiu a cautelar “para fins de resguardar a segurança jurídica do setor regulado, e com base em fundamentos eminentemente técnicos, diante da constatação de que a matéria analisada é inédita, extremamente controvertida e complexa, sob diversos prismas. A controvérsia quanto ao tema é de tal extensão que se encontra em aberto consulta pública, por meio da qual a Anatel busca ouvir diferentes setores da sociedade para, assim, obter informações e evidências até então não identificadas para consubstanciar a análise final sobre a questão apresentada”. Ainda segundo a agência, em seu recurso ao TRF, “no caso concreto a situação de fato propriamente dita é controversa, técnica e complexa, com profundas consequências econômicas, sociais e setoriais, afastando, portanto, a possibilidade de existência do alegado direito líquido e certo”.
Denúncia ou petição?
Um dos argumentos da Fox para pedir a liminar foi o de que a própria Anatel não acolheu a denúncia da Claro, mas sim tratou a questão como uma petição. A agência explica a opção: “o procedimento de denúncia busca investigar o cometimento ou não de infração por parte do denunciado. Esse procedimento, portanto, mostra-se adequado para as situações de casos concretos específicos em que a ilegalidade é flagrante. No caso em tela, a discussão (técnica e jurídica) abrange um modelo de negócio com grandes perspectivas de se espalhar para além da denunciada e que afeta diversos setores econômicos. Tratar a petição da Claro como denúncia, seria decidir definitivamente pela irregularidade da conduta da Fox, sem oportunizar um debate mais amplo pela sociedade. E, consequentemente, implicaria em tornar sigiloso o tema, nos termos do art. 174 da LGT , o que também inviabilizaria uma discussão ampla sobre o tema”. Ou seja, a agência de fato não considera possível dizer que haja uma irregularidade, mas que precisa entender melhor o problema. “Ainda no intuito de melhor analisar a profundidade da questão, optou-se por realizar uma Tomada de Subsídios, que é um instrumento previsto no processo de regulamentação no âmbito da Agência, que visa obter informações necessárias para análise do impacto regulatório”.
Para a Anatel, o caso levantado na denúncia da Claro contra a Fox “não se restringe à denunciante e à denunciada. Pelo contrário, a possibilidade de outros agentes econômicos virem a ser afetados pela decisão de mérito demonstra que a Anatel reconhece a importância, a abrangência e a transversalidade da definição que se pretende seja dada pela Anatel e não imposta por um agente do mercado. (…) Considerando a legislação atual, faz-se necessária, para a resolução da situação de forma definitiva pela agência (decisão de mérito), a avaliação se o acesso aos canais de programação lineares deve ser somente por meio da contratação do SeAC ou se é possível que esse produto possa ser utilizado para a exploração econômica diversa do SeAC”
A agência também traz argumentos reiterando que cabe à Anatel definir se a atividade é serviço de telecomunicações ou serviço de valor adicionado e afirma que a cautelar não objetivou atender aos interesses de uma ou de outra parte, “mas ao interesse público, materializado pelo correto e seguro funcionamento do mercado em prol dos próprios consumidores, inclusive potenciais”.
Fortes indícios
A agência vê no caso, contudo, “fortes indícios de violação da Lei nº 12.485/2011, os quais, como já salientado, não podem, nem devem ser desprezados pela agência, na medida em que indicam a presença da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris), que consiste na presunção de aplicabilidade da Lei nº 12.485/2011 ao conteúdo ofertado pela Fox com a denominação “TV ao vivo”. A proliferação de tal prática, para a agência, é “extremamente temerária” e teria impactos nos setores envolvidos. A agência aponta como consequências “a imediata permissão de que produtoras e programadoras distribuam conteúdo, prática vedada pela lei; imediata permissão de que radiodifusoras distribuam conteúdo, prática também vedada pela lei; possibilidade de distribuição de conteúdo sem carregamento obrigatório de determinados canais e sem observância às regras de conteúdo nacional mínimo, conforme exigência da lei; distorção tributária, pois a distribuição à luz das práticas consolidadas é tributada como serviço de telecomunicações (ICMS e tributos setoriais, como FUST, FUNTTEL, CFRP, CONDECINE), sendo que a distribuição do mesmo canal linear no modelo da FOX seria tributada como serviço de valor adicionado (ISS, de alíquota bem inferior ao ICMS, e sem sofrer incidência dos tributos setoriais)”.
Permitir que a Fox continue operando no modelo direto ao consumidor, segundo a agência, “seria admitir o próprio descumprimento de seus preceitos e políticas públicas, sem qualquer razão que justifique tal descumprimento. A simples permissão sinalizaria para o mercado uma regularidade, incentivando a imediata proliferação do modelo da Fox, que seria de difícil reversão, como apontado pela área técnica da Anatel, para além de representar um nítido esvaziamento das diretrizes fixadas pelo Estado Brasileiro ao editar a Lei 12.485/2011”.
Insegurança jurídica
Para a agência, a liminar concedida em favor da Fox, contra a cautelar, “acarreta demasiada insegurança jurídica ao setor, demonstrando ao mercado que o Poder de atuação da Agência pode ser facilmente afastado em processo judicial antes mesmo da manifestação formal da Anatel nos autos”. Segundo a defesa da Anatel, as agências reguladoras especializadas têm os meios técnicos mais adequados para formular a melhor solução normativa em atendimento ao interesse público. “O reconhecimento da competência normativa das agências é secundário ou derivado da outorgada expressamente por autorização legal que a institua. Assim, a competência normativa derivada, da qual ora se trata, concretiza-se como um conjunto de poderes produzidos por decisão legislativa. (…) Sempre que a lei admitir mais de uma interpretação razoável, o Judiciário será deferente àquela interpretação feita pela agência reguladora”, diz a Anatel.
Polêmica em debate
No próximo dia 30 de julho a Anatel participa do PAYTV Fórum, evento organizado por este noticiário e que acontece dias 30 e 31 no WTC Events, em São Paulo. A participação da agência é no painel regulatório, voltado a discutir justamente o ambiente legal e regulatório da TV por assinatura diante dos casos que estão sendo analisados pela agência, como o caso Claro vs. Fox ou a fusão da AT&T com a Time Warner. Mais informações sobre o evento, incluindo nomes confirmados, a grade completa e as condições de inscrição, estão disponíveis no site www.paytvforum.com.br.
Entenda o caso
As áreas técnicas da Anatel, no dia 13 de junho, emitiram uma cautelar impedindo a Fox de comercializar diretamente ao consumidor os seus canais lineares por meio da plataforma Fox+ (Fox Plus). Trata-se do modelo direct-to-consumer, que tem se mostrado bastante comum na estratégia das programadoras de TV paga tradicional como forma de se adaptarem a uma nova geração de consumidores e novos provedores de conteúdo que priorizam os conteúdos entregues pela Internet. O processo foi iniciado a partir de uma reclamação da Claro no final do ano passado, alegando assimetrias de regras na oferta de canais diretamente ao consumidor em relação àqueles ofertados a partir de operadoras de TV paga. A cautelar da Anatel diz que a programadora Fox deverá utilizar uma empresa outorgada no Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) para autenticar o acesso aos canais, assegurando o cumprimento das obrigações previstas na Lei do SeAC (Lei 12.485). Até o dia 15 de agosto a Anatel tem também uma tomada de subsídios aberta sobre o tema, para então o processo ser levado ao Conselho Diretor para uma decisão de mérito. As superintendências da agência já manifestaram, em entrevistas exclusivas aqui e aqui, sobre os conflitos de interpretação entre a Lei do SeAC, Lei Geral de Telecomunicações e Marco Civil da Internet, e sobre os desafios conceituais em torno do caso. Além disso, o debate se insere em um contexto ainda mais complexo, pois em outro front a Anatel ainda analisa a aplicação da Lei do SeAC no caso da fusão entre AT&T e Time Warner (hoje Warner Media), cuja resolução depende agora do conselho diretor.
A agência também já se manifestou, inclusive ao Senado, sobre a necessidade de ajustes na Lei do SeAC. Importante destacar que a decisão cautelar é apenas sobre a Fox (não afetando outros casos similares, apesar do precedente), e tampouco afeta conteúdos sob-demanda (como aqueles oferecidos pela própria Fox, Netflix, Amazon etc), conteúdos ao vivo esporádicos (como jogos de futebol) ou conteúdos ofertados gratuitamente pela Internet. O assunto é polêmico e está dividindo a indústria de TV paga. Do lado da tese apresentada pela Claro e reconhecida, em parte, pela cautelar da Anatel, estão os programadores e produtores independentes nacionais, a ouvidoria da agência e a associação NeoTV, que representa pequenas operadoras e TV paga e alguns ISPs de maior porte. Contra a posição da agência estão as gigantes de Internet, os grande grupos de comunicação brasileiros (especialmente os radiodifusores) e as programadoras estrangeiras e grandes produtores de conteúdo internacionais. No último dia 3 de julho a Fox conseguiu, junto à Justiça Federal de Brasília, a suspensão liminar da cautelar da Anatel. A juíza Flávia de Macedo Nolasco entendeu que a agência não havia conseguido demonstrar os requisitos para a medida cautelar.
