A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) diz que não tem direito a defender, durante os julgamentos no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), as condenações que julgou em primeira instância. E mesmo que tivesse esse direito, não necessariamente seu representante defenderia a condenação proposta pela própria autarquia, pois, embora indicado pela CVM, ele tem a liberdade de julgar ?de acordo com suas convicções?. Essas foram, basicamente, as justificativas apresentadas pela CVM para o fato de seu representante no CRSFN, o senhor Marcos Galileu Lorena Dutra, não ter feito uma defesa oral da condenação de executivos e empresas ligadas ao Opportunity Fund e ter votado pela absolvição dos acusados em recurso julgado no final de agosto pelo CRSFN. O inquérito em questão é o 08/2001, que, quando julgado pelo colegiado da CVM em 2004, concluiu haver irregularidade de esforço de colocação de cotas do fundo Opportunity Fund a brasileiros ou residentes, sendo que o fundo era enquadrado nas regras do Anexo IV.
TELETIME News encaminhou na semana passada seis perguntas sobre o assunto ao chefe de gabinete da presidência da CVM, Marcelo Marques, e solicitou que elas fossem encaminhadas à presidente da CVM, Maria Helena de Santana, ao diretor Eli Loria e a Marcos Dutra. Segue abaixo a íntegra das perguntas e das respostas, precedidas de uma breve explicação escrita por Marques:
?Tentamos responder a suas perguntas na medida do possível, tendo em vista que o Sr. pretende obter de um órgão (CVM) esclarecimentos sobre decisão proferida por outro órgão (CRSFN).
Antes de passar a responder às questões colocadas, faz-se oportuno destacar que o CRSFN, assim como a CVM, é órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, e se destina a rever as decisões proferidas por diversos órgãos, inclusive pela CVM, em segunda e última instância administrativa.
Como acontece em qualquer sistema de duplo grau de apreciação de decisões (existente, diga-se, não só nos processos da CVM, mas também no judiciário e em diversas outras esferas), há independência entre os órgãos de primeira e segunda instância. É pressuposto do sistema justamente que a decisão de primeira instância possa ser reformada por outra, de segunda instância, proferida pelo órgão revisor. É também pressuposto desse sistema que a primeira instância não pode pretender impor sua convicção à corte revisional. De fato, se o órgão revisor não pudesse formar suas convicções livremente, o sistema de duplo grau de apreciação das decisões perderia todo o sentido e finalidade". , disse o chefe de gabinete da CVM.
Feitas essas breves considerações, seguem as respostas às perguntas:
1) No último dia 29 de agosto, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) reverteu a condenação aplicada a executivos e empresas ligadas ao grupo Opportunity e responsáveis no Brasil pelo Opportunity Fund. A condenação da CVM decorria do Inquérito Administrativo 08/2001, que concluiu pela irregularidade de esforço de colocação de cotas do fundo Opportunity Fund a brasileiros ou residentes, sendo que o fundo era enquadrado nas regras do Anexo IV. Segundo o Sr. Felisberto Bonfim Pereira, representante do Banco Central no conselho de recursos e relator do recurso 6255, referente à condenação do IA 08/2001, a CVM não empreendeu nenhum esforço adicional para defender suas conclusões, tais como uma sustentação oral ou um pedido de vistas do relatório final do recurso, ambos previstos regimentalmente. A CVM tem por prática defender e sustentar as condenações aplicadas junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ou simplesmente aceita os resultados? Por que nesse caso optou por não questionar as conclusões do relator?
Resposta – "a CVM não possui autorização legal para 'empreender esforço adicional para defender suas conclusões'. Diferentemente do que sugere a pergunta, o Regimento Interno do CRSFN (Decreto 1935/96) não prevê manifestação da CVM por ocasião dos julgamentos naquele órgão, somente admitindo sustentações orais por parte dos acusados no processo e o pedido de vistas pelos próprios membros do Conselho, como se verifica do artigo 20, abaixo transcrito (esclarecendo-se que sujeito passivo corresponde ao acusado):
"Art 20. Anunciado o julgamento, o Presidente dará a palavra ao Relator para leitura do relatório, após o que, se o sujeito passivo ou o seu representante legal, ou o Procurador da Fazenda Nacional, não quiserem fazer uso da palavra, realizar-se-ão os debates.
1º A leitura do relatório poderá ser dispensada, se cópia do mesmo tiver sido anteriormente distribuída aos Conselheiros, e desde que não haja oposição de qualquer dos Conselheiros, do Procurador da Fazenda Nacional, do sujeito passivo ou do seu representante legal.
2º Encerrados os debates, o Presidente tomará, sucessivamente, o voto do Relator, o do Revisor, e dos que tiveram vista dos autos e dos demais, a partir do primeiro Conselheiro sentado à sua esquerda, e votará por último, anunciando, em seguida, o resultado do julgamento.
3º Se o sujeito passivo, ou seu representante legal, desejar fazer sustentação oral, concluída a leitura do relatório, o Presidente franquear-lhe-á a palavra pelo período de quinze minutos, prorrogável por igual período.
4º O Procurador da Fazenda Nacional intervirá oralmente, sem limitação de tempo, após a defesa oral do sujeito passivo ou a leitura do relatório, conforme o caso.
5º Antes de ser proferido o voto do Relator, é facultado a qualquer dos Conselheiro ou ao Procurador da Fazenda Nacional pedir vista dos autos, devendo devolvê-los nos cinco dias seguintes, para julgamento."
2) A votação pela reversão da decisão da CVM foi unânime, contando inclusive com a concordância do representante da autarquia junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, Sr. Marcos Galileu Lorena Dutra. Vale destacar que em 2004, não apenas a comissão de inquérito, mas todos os diretores da CVM que estavam desimpedidos para votar concluíram pela existência de ilícitos, tanto é que a condenação ocorreu. O que levou o Sr. Marcos Galileu a julgar, agora, que aquela condenação de 2004 estava equivocada?
Resposta – "Os conselheiros indicados pelos diversos órgãos públicos e privados representados no CRSFN não têm seus votos determinados por quem os indicou. Como qualquer julgador, o conselheiro do CRSFN tem o dever de julgar com isenção e de decidir de acordo com suas convicções, depois de examinados os elementos do caso."
3) Segundo o relator da matéria no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, Sr. Felisberto Pereira, um fato novo que teria surgido durante o período de recurso foi uma perícia apresentada pela defesa dos executivos ligados ao grupo Opportunity sobre os documentos referentes às contas de brasileiros no Opportunity Fund. Tais documentos contribuíram para a CVM formar o juízo que levou à condenação em 2004. Segundo o Sr. Felisberto, a tal perícia teria evidenciado que os documentos apresentados, especialmente as planilhas de investimentos, eram falsas. O Sr. Felisberto admite que aceitou a perícia do Opportunity como verdadeira, sem pedir contra-prova. A CVM manifestou ao conselho de
recursos interesse em conhecer os resultados da perícia realizada pelo grupo Opportunity e, se fosse o caso, solicitar uma outra perícia, independente? Nesse caso, pode-se entender que a CVM aceitou em sua investigação evidências fraudulentas? A autarquia pretende tomar providências contra aqueles que teriam apresentado documentos que são, segundo a perícia do Opportunity, fraudulentos? Pretende tomar providências contra aqueles funcionários que aceitaram os documentos como verdadeiros durante a investigação do IA 08/2001?
Resposta – "A atuação da CVM nos processos sancionadores se encerra quando do julgamento na própria CVM e, portanto, a CVM não possui legitimidade para atuar na instância recursal (o CRSFN), solicitando ou questionando perícias entregues no órgão revisor. Quanto à notícia de que as planilhas apresentadas no processo seriam falsas, quando do julgamento do processo em primeira instância já havia essa alegação e, portanto, isso foi considerado pelos que votaram na decisão."
4) Vale lembrar que os mesmos indícios de fraudes nos documentos já haviam sido colocados pela defesa do grupo Opportunity durante a investigação do IA 08/2001 e o entendimento do Sr. relator Eli Lória, na ocasião, foi o seguinte: "Mesmo que tais planilhas não possam ser consideradas como contendo informações cuja autoria fosse imputável oficialmente ao Grupo Opportunity, as circunstâncias em que foram produzidas, reconhecidas pela própria defesa, autorizam considerá-los como meio de prova idôneo". O Sr. Eli Lória revê, então, sua posição diante da perícia apresentada pelo Opportunity ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional?
Resposta – "como todo julgador, o Diretor Eli Loria formou sua convicção com base nos elementos disponíveis quando do julgamento do processo. Não cabe ao Colegiado da CVM ou, mais especificamente, aos Diretores que participaram do julgamento na CVM, rever suas decisões, mesmo que com base em fatos posteriores."
5) O relator do recurso, Sr. Felisberto Pereira, sustenta que, embora houvesse indícios de que os representantes do Opportunity Fund tiveram a intenção de cometer ilícito, não houve consumação do ilícito. E que sem as provas documentais (desconsideradas por conta da perícia apresentada pela defesa do grupo Opportunity), apenas os depoimentos não seriam suficientes para manter as condenações. O Sr. Eli Lória, em seu relatório de 2004, foi em outra direção. Disse o relator, na época: "Em relação ao fato de que a acusação teria formado sua convicção com base em depoimentos contraditórios, sou obrigado a divergir de tal assertiva. A Comissão de Inquérito apenas disse que devido à impossibilidade de obter o que seria a prova cabal – lista nominal dos investidores residentes e domiciliados no Brasil que efetivamente operaram no Opportunity Fund a partir de meados de 1996 – devido às negativas da Cayman Islands Monetary Authority, fundamentou suas conclusões, em maior grau, nos depoimentos e informações prestadas pelas pessoas envolvidas. Não disse que os depoimentos não eram eficientes, nem que eram contraditórios. (…) Convém lembrar que a prova testemunhal é um meio de prova, tendo o mesmo valor que qualquer outro, pois todas as provas são relativas. É apta a embasar uma condenação, ainda mais quando em harmonia com os demais depoimentos colhidos nos autos e não elididas por outros elementos de convicção(…).Aliás, os depoimentos colhidos são de fundamental importância para este julgamento (…). Os depoimentos de Luis Roberto Demarco, Bernardo Patury, Rosângela Browne, Daniela de Góes e Bóris Muroch são categóricos, consistentes e em sintonia com os demais elementos dos autos no sentido de que cotas do Opportunity
Fund eram efetivamente oferecidas no Brasil. Assim, devem merecer fé e são robustos, aptos a servir de suporte a uma condenação. Neste mesmo sentido, tem-se ainda o depoimento do Sr. P.L., confirmando a existência da oferta, associado ao subscription agreement em que consta sua identificação". Diante disso das posições divergentes, pergunta-se: uma vez que o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional não considera depoimentos elementos suficientes para uma condenação, e uma vez que o representante da CVM no conselho concordou com esta posição do relator, pretende a CVM não mais considerar depoimentos em seus inquéritos daqui para frente?
Resposta – "a prova testemunhal é uma prova e, como qualquer outra, deve ser valorada pelo julgador. O conteúdo de uma decisão do CRSFN não obriga em nada a CVM e não impede, de forma alguma, que a CVM continue analisando os depoimentos em seus inquéritos e formando sua convicção com base neles. Além disso, sua pergunta parece indicar que o CRSFN não negou a validade dos depoimentos, tão somente julgou que eles, isoladamente considerados, eram insuficientes para formar convicção pela condenação".
6) Na ocasião do julgamento do Inquérito 08/2001, o Sr. Eli Lória expôs uma correspondência encaminhada pelo Procurador da República no Distrito Federal, Luiz Francisco Fernandes de Souza, à CVM, com a recomendação de sobrestamento, suspensão e conversão em diligência do referido inquérito em função de informações complementares que poderiam ser obtidas junto à CPMI do Banestado. Segundo relato do Sr. Eli Lória na ocasião, "o excelentíssimo Senador Antero Paes de Barros, Presidente da CPMI em correspondência datada de 14 de setembro de 2004, OFÍCIO Nº 1250/2004, em resposta à solicitação da CVM, informou ser praticamente impossível precisar prazo para que o plenário delibere sobre o pedido de informações formulado pela Autarquia, feita a ressalva de que a posterior e oportuna comprovação de fatos irregulares poderá ser futuramente investigada, bem como os elementos constantes destes autos, as informações prestadas pelas partes, as provas colhidas pela Comissão de Inquérito, entendo serem suficientes para concluir o julgamento deste inquérito, do ponto de vista das apurações compreendidas nas atribuições legais desta Autarquia. Ademais, além de não vislumbrar qualquer insuficiência instrutória, uma vez que os dados relativos à apuração da atuação do MTB Bank não são imprescindíveis ao julgamento do caso ora em comento, aliada à incerteza da prestação da informação solicitada à CPMI, possibilitando até mesmo a prescrição administrativa, estou também convencido de que os benefícios mais que evidentes de uma decisão sobre este assunto são amplamente superiores ao tumulto e aos custos que certamente adviriam do adiamento deste julgamento que, a meu ver, apenas teria o efeito de prolongar uma situação de indefinição, sem qualquer contrapartida proporcional, necessária ou legítima às conclusões abaixo expostas". Diante da ausência de provas constatada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para manter a condenação aos executivos e empresas ligados ao Opportunity Fund, pergunta-se: a CVM recebeu as informações solicitadas à CPMI do Banestado? Em caso afirmativo, a CVM analisou as informações ou abriu inquérito? Em caso negativo, a CVM pretende reforçar o pedido ao Congresso Nacional no sentido de oferecer as informações, a fim de eventualmente obter as provas de que reclama o conselho de recursos?
Resposta – "Conforme destacou o próprio voto do Diretor Eli Loria, caso as conclusões da CPMI do Banestado indicassem a ocorrência de irregularidades cuja fiscalização coubesse à CVM, elas seriam oportunamente analisadas pela CVM em processo sancionador específico. De fato, há em curso inquérito administrativo relacionado à CPMI do Banestado o qual, contudo, não guarda qualquer relação com as acusações objeto do Inquérito 08/2001".
