Na sua contribuição à Consulta Pública da Anatel sobre o novo regulamento de postes, a Conexis Brasil Digital apontou o que afirma ser um vício formal que poderia impugnar o processo de tomada de subsídios e a futura norma: uma desconformidade do relatório de análise de impacto regulatório (AIR). Todos os vícios apontariam para um relatório de AIR com sérias ilegalidades que teriam o potencial de causar a nulidade do ato normativo, diz a entidade.
A AIR foi elaborada para fundamentar a revisão normativa e escolher, dentre as alternativas disponíveis, aquelas mais pertinentes para resolver o problema de compartilhamento de postes. Contudo, a entidade setorial que representa as grandes operadoras argumenta que o relatório estaria em desconformidade com as normas que regulam a elaboração dessas análises de impacto e que trazem as balizas que devem ser seguidas na sua produção. "A análise do relatório de AIR indica que diversos requisitos mínimos, elencados no artigo 6º do Decreto nº 10.411/2020 e reproduzidos na Resolução Normativa nº 941/2021, não foram atendidos, maculando de ilegalidade o processo normativo", diz a Conexis.
Um primeiro vício diz respeito à inexistência de efetiva avaliação das alternativas existentes para lidar com os temas abordados. "O que se observa é que, em determinados casos, a AIR se limita a avaliar duas alternativas, sendo uma delas a opção de manter a regulação vigente e a outra de rever a Resolução Conjunta nº 4/2014 de determinada forma. Considerando que a pretensão de revisão da norma já parte do pressuposto de insuficiência da regulação atual, só há uma alternativa efetivamente considerada: aquela previamente escolhida pelo regulador como a mais adequada para lidar com o problema identificado. De acordo com as boas práticas regulatórias, com o Decreto nº 10.411/2020 e com a própria regulamentação da Aneel e da Anatel, cabe ao regulador avaliar a maior quantidade de alternativas viáveis possíveis, comparando-as e sopesando os potenciais impactos que a sua adoção poderia causar. Já nesse ponto, portanto, a AIR é insuficiente e ilegal", explica a entidade.
Outro problema na AIR apontado pela Conexis é a ausência de mapeamento de medidas internacionalmente adotadas para o problema dos postes. "Com relação às experiências internacionais, a AIR se limita a fazer referência ao fato de que os problemas indicados na AIR 'espalham-se ao redor do globo'. Não há qualquer possibilidade de se considerar que a afirmação é suficiente para dar cumprimento à exigência normativa. O cumprimento desse requisito, longe de configurar mero atendimento a um formalismo, permite que o regulador tenha acesso a experiências adotadas em outras jurisdições, para que possa aproveitar o que trouxe resultados positivos e aprender com os resultados negativos produzidos por iniciativas adotadas por outros reguladores." Para a entidade um mapeamento adequadamente realizado certamente permitiria que o regulador avaliasse, não só um rol maior de alternativas, como alternativas mais bem fundamentadas.
Sem motivação
As operadoras, por meio da associação setorial, afirmam também que a AIR não apresenta uma avaliação adequada dos efeitos produzidos até o momento pela Resolução Conjunta nº 4/2014. "Nesse sentido, a AIR carece de uma análise concreta sobre quais os impactos diretamente gerados pelas disposições da norma que se pretende revogar sobre os setores envolvidos", diz.
A Conexis diz que AIR também apresenta uma motivação insuficiente para dois pontos centrais para a proposta: a responsabilidade das distribuidoras de energia elétrica sobre a formação do passivo associado às irregularidades na ocupação dos postes; e a "aparente pretensão de repassar indistintamente para o setor de telecomunicações o custo para regularização". Sobre o primeiro ponto, o relatório de AIR estaria ignorando a existência de "inúmeras atribuições das distribuidoras" em relação aos postes, ainda que a propriedade desses ativos sejam delas. "A ausência de consideração desse aspecto traz relevantes consequências", diz.
Sobre a conta das despesas, embora a minuta de resolução proposta estabeleça um regramento mínimo que permite a individualização das prestadoras irregulares, para que a obrigação de adotar as medidas de regularização e de arcar com os custos associados recaia apenas sobre elas, o relatório de AIR abriria margem para que se interprete a possibilidade de que o setor como um todo seja responsabilizado – o que, afirma a entidade, seria inadmissível. O ponto foi levantado durante a reunião do Conselho Diretor da Anatel em fevereiro que aprovou a minuta colocada em consulta, trazendo divergência de entendimentos por parte do conselheiro relator, Moisés Moreira, e do vistante, Vicente Aquino.
