A Anatel decidiu recorrer do julgamento realizado pelo Tribunal de Contas da União no último dia 9 de dezembro e que resultou no Acórdão Nº 3311/2015 (para ler a íntegra clique aqui) . Trata-se da mais completa e aprofundada análise já feita pelo TCU sobre a atuação da Anatel em relação ao controle dos bens reversíveis, ou seja, os bens indispensáveis à prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e que, portanto, precisam retornar à União ao término da concessão. O TCU já opinou sobre o tema em diferentes ocasiões, mas a novidade é que nesta última análise ficaram constatadas questões graves, foram feitas mais de 30 recomendações e determinações à Anatel e, mantido o entendimento do tribunal, na avaliação da Anatel, pode-se comprometer definitivamente inclusive a revisão do modelo de telecomunicações que está sendo feita pelo governo, já que o TCU se fia em uma linha exclusivamente patrimonialista de controle dos bens, o que limita as opções de ação da Anatel em relação ao tema.
Segundo apurou este noticiário, uma das linhas que deve ser usada pela agência em seu recurso apontaria diferenças em relaçao a entendimentos prévios do TCU já manifestadas em outros acórdãos que trataram da questão da reversibilidade de bens. Por exemplo, o entendimento que o TCU teve ao julgar a adaptação dos contratos de concessão do Serviço Móvel Celular (SMC) em outorizações do Serviço Móvel Pessoal (SMP), processo este ocorrido em 2002 e julgado pelo TCU em 2005. Na ocasião, o Tribunal de Contas da União entendeu que o surgimento de um regime competitivo na telefonia móvel substituiu a necessidade de que a União assegurasse a manutenção do serviço e, portanto, não havia mais sentido em manter a reversibilidade de bens.
Mas a defesa da Anatel não será simples e, muito provavelmente, servirá apenas para que haja mais tempo de discussão do novo modelo e dos contratos de concessão de 2016. Isso porque a própria agência já teve a oportunidade de se manifestar sobre a análise técnica feita pelo TCU na auditoria que deu origem ao acórdão. E praticamente nenhuma das alegações da Anatel foi acatada pela área técnica da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (SeinfraAeroTelecom) do Tribunal de Contas, responsável pela análise, nem pelo relator da matéria, ministro Benjamin Zymler.
O TCU fez, em sua auditoria sobre a reversibilidade dos bens, uma análise factual. O Tribunal de Contas da União praticamente não gastou tempo fazendo análises jurídicas nem interpretações regulatórias. Ao contrário, o TCU diz que a própria existência de divergências de interpretação dentro da própria Anatel são um problema em si. Mais do que isso, com uma análise literal da Lei Geral de Telecomunicações e da regulamentação, o TCU aponta um completo descontrole da agência sobre a questão dos bens reversíveis. O TCU constatou ausência de metodologia de controle e acompanhamento dos bens reversíveis, fragilidades quanto à legitimidade, previsibilidade e segurança jurídica proporcionada pelas ações da ; e pela morosidade da Anatel em agir em relação ao tema, desde o processo de privatização até os dias atuais. O TCU chega a recomendar “ações judiciais para decretar a nulidade de operações de alienação de bens reversíveis que não tenham contado com a necessária anuência da agência”.
O próprio Tribunal de Contas da União admite que o controle e a fiscalização dos bens reversíveis é uma missão complexa. Afinal, são mais de oito milhões de itens que precisam, segundo o tribunal, ser acompanhados em relação ao seu valor patrimonial, contábil, pertinência e relevância para a prestação do serviço etc. Segundo o TCU, a Anatel não tem gente, não tem sistemas e não tem a metodologia adequada para fazer esse acompanhamento. Mas, na visão do TCU, isso não é desculpa. Afinal, os bens reversíveis teriam valor patrimonial de R$ 105 bilhões e um valor não amortizado de R$ 17,7 bilhões, ainda que o próprio TCU desconfie da imprecisão destes dados da Anatel. O mais grave, aponta o TCU, é o fato de muitos destes bens estarem sendo alienados sem nenhum controle efetivo por parte da agência.
Acórdão
Após 120 páginas, o Acórdão do TCU determina o seguinte à Anatel:
* encaminhe ao TCU, no prazo de 180 dias a contar da ciência deste Acórdão, a apuração do valor total dos recursos obtidos por cada concessionária a partir das alienações de bens reversíveis realizadas desde 25/01/2007, data de início da vigência do regulamento de controle de bens reversíveis, contendo os documentos utilizados no referido cálculo, detalhando:
– os tipos de bens reversíveis, de acordo com a classificação da Anatel, que foram alienados em cada ano, com o respectivo valor total obtido e a quantidade de bens, mantendo os registros de sua relação completa, com as informações individuais;
– a identificação dos atos de anuência da Anatel que autorizaram as alienações realizadas em cada ano, informando o quantitativo e a classificação dos bens envolvidos em cada ato;
– a comprovação dos respectivos depósitos na conta vinculada; e
– a comprovação da aplicação dos referidos recursos na concessão;
* inclua, no prazo de 30 dias a contar da ciência deste Acórdão, na análise de qualquer operação envolvendo bens reversíveis imóveis, a exigência de que a concessionária apresente à Anatel:
– documento ou certidão emitida pela respectiva prefeitura declarando o valor venal do imóvel para fins de ITBI ou IPTU no momento da solicitação da anuência prévia da agência; e
– após a conclusão da operação, certidão do Registro de Imóveis ou cópia da escritura pública;
* apresente a este Tribunal, no prazo de 60 dias a contar da ciência deste Acórdão, um plano de ação com vistas a concluir a instrução e o julgamento em todas as instâncias de todos os Pados, que versem sobre bens reversíveis, instaurados entre 2010 e 2014, contendo, no mínimo, as medidas a serem adotadas, os responsáveis pelas ações e o prazo previsto para a sua implementação ;
* adote providências com vistas a disponibilizar em seu sítio:
– no prazo de 210 dias a contar da ciência deste Acórdão, todas as relações de bens reversíveis (RBR) de 2009 a 2014, contendo todos os dados classificados como sendo de caráter público, em formato de arquivo aberto, não-proprietário, estruturado e legível por máquina; e
– no prazo de 60 dias a contar da ciência deste Acórdão, aviso contendo: 1) os motivos pelos quais as RBR anteriores a 2009 não estão disponíveis no sítio da Anatel; 2) os números dos processos administrativos onde estão arquivadas cada uma das RBR existentes anteriores a 2009; e 3) a informação de que o acesso aos dados públicos dessas RBR pode ser solicitado à agência, com fundamento nos arts. 10 e 11, § 6º, da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) e nos arts. 38 e 39 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações);
* adote providências com vistas a disponibilizar em seu sítio, no prazo de 90 dias a contar da data de recebimento de cada Relação de Bens Reversíveis (RBR), todas as RBR enviadas pelas concessionárias a partir de 2016, contendo todos os dados classificados como de caráter público, em formato de arquivo aberto, não-proprietário, estruturado e legível por máquina;
* adote providências com vistas a dar publicidade, no prazo de 120 dias a contar da ciência deste Acórdão, à motivação da classificação de sigilo de cada campo das RBR;
* no papel de representante da União nas concessões de STFC, nos termos do art. 19, VI, da Lei Geral de Telecomunicações, encaminhe ao TCU os estudos finais, incluindo documentos, métodos de cálculo e resultados obtidos, que embasem quaisquer decisões referentes:
– à indenização dos bens reversíveis, incluindo seu cálculo e pagamento às concessionárias de STFC, no prazo mínimo de 90 dias antes da data de pagamento das referidas indenizações;
– a qualquer transação entre a União e as concessionárias que implique na transferência da posse ou da propriedade dos bens a serem revertidos ou que já tenham sido eventualmente revertidos ao patrimônio da União, no prazo mínimo de 90 dias antes da data do ato que efetivar a referida transação;
* apresente ao TCU a decisão adotada, ou justifique a ausência de manifestação, no prazo de 180 dias a contar da ciência deste Acórdão, acerca da aprovação ou não das relações de bens reversíveis (RBR) entregues pelas concessionárias de STFC desde 2007 até o exercício de 2014;
* adote providências com vistas a iniciar a apuração, no prazo de 30 dias a contar da ciência deste Acórdão, da redução no valor de R$ 10,5 bilhões de reais na relação de bens reversíveis, entre 2011 e 2013, do patrimônio da concessão da Oi S/A; e
* adote providências com vistas a iniciar a apuração, no prazo de trinta dias a contar da ciência deste Acórdão, dos indícios de descumprimento das medidas cautelares proferidas nos Atos nº Anatel 160/2011 e nº 161/2011 e no Despacho Cautelar nº 7.721/2012 – PBOAC/PBOA/SPB/Anatel, que estabeleceram a vedação de alienação de bens reversíveis pela concessionária Oi;
* com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443/1992 e no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, recomendar à Anatel que:
* conclua de forma tempestiva o processo de elaboração do regulamento dos bens reversíveis, que se encontra em tramitação desde 2008, com vistas a aperfeiçoar as atividades de controle, acompanhamento e fiscalização desses bens;
* adote providências para que a regulamentação dos bens reversíveis utilize instrumentos que possibilitem maior publicidade e transparência;
* defina de que forma deve ser tratada a reversibilidade dos bens de uso compartilhado entre outros serviços e o da concessão, dando publicidade ao conceito adotado pela agência, com vistas a dirimir as diferenças de interpretação existentes no setor;
* estabeleça a distinção de tratamento entre os bens reversíveis conforme sua relevância para a continuidade e atualidade do serviço, sua materialidade e os riscos associados à cada um deles, com vistas a orientar e aprimorar a análise das operações de alienação, desvinculação, substituição e oneração desses bens;
* avalie a conveniência e oportunidade de ingressar com ações judiciais para decretar a nulidade de operações de alienação de bens reversíveis realizadas sem a anuência da agência, com vistas a aprimorar sua atuação sancionatória;
* avalie a conveniência e oportunidade de adequar as funcionalidades do sistema de controle de bens reversíveis às necessidades da agência, com vistas a aprimorar essa ferramenta de maneira a permitir a execução de atividades como a verificação de cada item da lista atual e sua presença nas listas anteriores;
* avalie a conveniência e oportunidade de disponibilizar, anualmente, em seu sítio, relatórios contendo gráficos, tabelas e análises gerenciais sobre as relações de bens reversíveis enviadas pelas concessionárias, contendo uma avaliação da evolução das categorias de bens constantes das RBR ao longo dos anos, com vistas a ampliar o controle social e a transparência das informações;
* avalie a conveniência e oportunidade de conferir um tratamento similar às RBR enviadas por todas as concessionárias, atribuindo o mesmo grau de sigilo aos tipos similares de campos constantes dessas relações, com vistas a aprimorar o atendimento aos princípios de impessoalidade, igualdade, imparcialidade e proporcionalidade previstos no art. 37 da Constituição Federal de 1988; ao art. 38 da Lei nº 9.742/1997 e ao art. 36, parágrafo único, do Anexo da Resolução Anatel nº 612/2013;
* avalie a conveniência e oportunidade de incluir na sua metodologia de acompanhamento e controle dos bens reversíveis procedimentos e informações que evidenciem a real prestação e operação do serviço, com vistas a garantir a continuidade e a atualidade do STFC, conforme previsto na Lei Geral de Telecomunicações;
* avalie a conveniência e oportunidade de priorizar fiscalizações sistêmicas nos bens reversíveis, com vistas a otimizar a eficiência e a efetividade da atuação da agência e complementar as atividades de controle e acompanhamento dos bens reversíveis; e
* avalie a conveniência e oportunidade de promover maior cooperação e coordenação entre as superintendências responsáveis pelo controle, pelo acompanhamento e pela fiscalização dos bens reversíveis, com vistas a evitar retrabalho e possíveis invasões de competências;
* com fundamento no art. 7º da Resolução TCU nº 265/2014, dar ciência à Anatel sobre o seu dever legal de:
* aprovar as alienações de bens reversíveis e acompanhar a destinação dos recursos obtidos nessas transações para a conta vinculada e sua aplicação na própria concessão, conforme previsto nos arts. 86, parágrafo único, III, e 96, V, da Lei nº 9.742/1997; nas cláusulas 4.5 e 12.1, § 2º, dos Contratos de Concessão de STFC de 1998; nas cláusulas 4.5 e 13.1, § 2º, I e II, dos Contratos de Concessão de STFC de 2006 e no art. 17 da Resolução Anatel nº 447/2006; e
* instaurar e instruir com celeridade, conforme previsto no art. 173 da Lei nº 9.472/1997, os processos destinados à apuração dos indícios de descumprimento de obrigações legais, regulamentares ou contratuais relativas aos bens reversíveis e à avaliação do eventual cabimento das sanções previstas na legislação e nos contratos de concessão.
