Lei 13.879/19: um novo ciclo de Regulação Econômica

O ano de 2019 sem dúvida nenhuma está marcado na história do setor de telecomunicações brasileiro. Com a aprovação da lei nº 13.879/19, todos aqueles que conhecem do setor têm a compreensão de que estamos presenciando a maior reforma microeconômica desde a desestatização do sistema Telebrás preconizada pela LGT – Lei nº 9.784/97. Essa nova lei moderniza regras e prepara o país para um novo modelo regulatório mais moderno e dinâmico. Ela também permite a concretização de um novo marco de regulação econômica, mais preciso e adequado, para enfrentar os desafios trazidos pela transformação digital.

Baseado na teoria econômica, a regulação econômica busca maximizar o bem-estar a partir do uso de ferramentas diversas, tais como o controle de preços e tarifas ou restrições nos modelos de negócio e na cadeia de valor, de modo a coibir falhas de mercado. Esse tipo de abordagem é indispensável em setores de infraestrutura como o de telecomunicações.

No caso do setor no Brasil, as opções de regulação econômica foram baseadas na LGT, que estabeleceu um modelo particular, diferente de outros setores brasileiros e instituiu a famosa dicotomia público/privado.

Essa dicotomia trata as concessionárias de serviço em regime público (as incumbentes) com elevado nível de regulação econômica, com controles de preços e obrigações estabelecidas em contratos etc. Em contraponto, as demais prestadoras em regime privado estão sujeitas a uma liberdade econômica como regra.

A lógica estabelecida era simples. Por um lado, as concessões deveriam ser reguladas em toda a sua extensão sob a premissa da existência de um monopólio, capaz de assegurar a continuidade da prestação do serviço por parte da União. Por outro lado o regime privado seria estimulado a crescer estabelecendo-se um ambiente de competição amplo. Se ambos os sistemas forem bem desenvolvidos pelo regulador, ao final haveria a maximização do bem estar com preços ao consumidor sendo definidos basicamente pelas forças de mercado.

Esse modelo foi essencial para termos hoje mais de 200 milhões de acessos móveis, 40 milhões de acessos em banda larga fixa, mais de 10 mil prestadores de serviço e presença da telefonia fixa em todo o país. Nos últimos 22 anos esse modelo permitiu o desenvolvimento de um setor de infraestrutura de forma pujante em nosso país.

Mesmo considerando os gargalos e necessidades ainda presentes no setor de telecomunicações brasileiro, em termos de infraestrutura, certamente a de telecomunicações seria uma das mais abrangentes e que tem mais atendido as crescentes demandas de nossa sociedade.

A título de ilustração,  se perguntarmos a alguém se gostaria de dobrar seu consumo de água, luz ou combustível no ano que vem, provavelmente a resposta seria negativa. Se essa mesma pergunta fosse feita em relação ao consumo de dados, provavelmente positiva.

Os setores de infraestrutura, porém, compartilham os mesmos desafios, sejam em telecomunicações, recursos hídricos, energéticos etc. Nesse caso, o setor de telecomunicações tem aumentado sua abrangência e sua capacidade ano após ano e viabilizando em áreas competitivas e até mesmo não competitivas o acesso à comunicação e ao mundo digital.

Do ponto de vista da regulação econômica é fácil elencar elementos que conduziram a esses resultados:

  • Regulação de preços por "price cap" – garantiu à sociedade ganhos de modicidade tarifária ao longo dos anos últimos 20 anos, além de estabelecer incentivos de ganho econômico para as concessionárias;
  • Regulação da interconexão e das linhas dedicadas – criou um regime claro de regras e preços permitindo a entrada de competidores;
  • Equilíbrio econômico do contrato – estabeleceu mecanismos de autofinanciamento da universalização da telefonia fixa com o estabelecimento de regras no contrato baseadas em conceitos de ônus e bônus;
  • Incentivo ao regime privado por meio do desenvolvimento dos outros serviços (SMP e SCM) – assimetrias regulatórias, leilões com obrigações economicamente lastreadas no preço mínimo e regras de serviço mais leves que permitiram o florescimento da telefonia móvel e da banda larga fixa.

No entanto, esse modelo se exauriu, pode-se dizer, majoritariamente pelo seu próprio sucesso. A competição no mercado da comunicação de voz foi bem-sucedida. A universalização do STFC foi realizada. A essencialidade do STFC foi superada na medida em que a evolução da rede viabilizou também em grande medida a entrada da banda larga.

Hoje não há necessidade de intervenção nos preços de varejo que são basicamente definidos pelo ambiente concorrencial, mesmo que o mercado ainda apresente falhas, especialmente em áreas pouco atrativas.

Essa exaustão tornou inócua praticamente todas as variáveis de regulação previstas no contrato de concessão. Como se falar em revisão tarifária quando menos de 10% da população contrata o Plano Básico? Como falar em PGMU do STFC quando o que é essencial para a população está em outro regime, que floresce e tem se mantido tendo a liberdade como regra?

A lei 13.879/19 enxerga isso perfeitamente. A possibilidade de adaptação do regime jurídico de concessão para autorização é um mecanismo que, ao mesmo tempo em que traz segurança jurídica a todo o processo, garante uma nova matriz de regulação econômica para pais, que já vem sendo executada pela Anatel mas agora passa a ser a visão de regulação alinhada aos padrões internacionais.

Se antes o setor de telecomunicações brasileiro vivia uma dicotomia, agora podemos dizer que a regulação econômica atende aos princípios de dominância de mercado e assimetrias para incentivos a competição, de forma flexível e adaptável a dinâmica do setor.

Exemplo disso é a regulação a partir dos conceitos de dominância de mercado e porte da empresa. A tabela abaixo demonstra como a agência passa a enxergar a regulação econômica fora da dicotomia público/privado. Não se fala mais na distinção entre regime jurídico da relação com o setor privado, mas como todos os players podem coexistir em um ambiente de competição saudável.

  Sem PMS Com PMS
PPP Empresas pequenas e não dominantes em nenhum mercado relevante – Não sujeitas à regulação econômica e sem necessidade de um acompanhamento econômico preciso. Empresas pequenas, mas com domínio em seus locais de atuação – Sujeitas a uma regulação econômica e um acompanhamento leves.
Não PPP Empresas de grande porte, mas que não são dominantes – Não sujeitas a regulação econômica, mas com acompanhamento econômico constante. Empresas de grande porte e dominantes em vários mercados relevantes – Sujeitas a uma regulação econômica intensa com acompanhamento econômico em toda a cadeia de valor.

"Dominância de mercado" é um conceito definido a partir da identificação de falhas de mercado e de risco de abuso de poder econômico. São conceitos bastante técnicos e embasados na teoria econômica. Uma empresa dominante não necessariamente é grande, mas apresenta características na área onde atua cujo risco de práticas anticoncorrenciais justificam uma regulação mais pesada.

As empresas dominantes são chamadas na regulação econômica brasileira de detentoras de Poder de Mercado Significativo – PMS. Os mercados relevantes brasileiros para fins de identificação de PMS são: I – Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD); II – Infraestrutura Passiva de Dutos e Subdutos; III – Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Fixa; IV – Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel; V – Roaming; VI – Transporte de Dados em Alta Capacidade; e VII – Infraestrutura de rede fixa de acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre em taxas de transmissão iguais ou inferiores a 12 Mbps.

"Porte da Empresa" é uma outra perspectiva de análise. Ela parte da seguinte lógica: agentes de pequeno porte possuem incentivos e características operacionais que os dispensam de uma regulação e um acompanhamento regulatório mais próximo. Essa leitura se estabelece essencialmente sob as perspectivas da qualidade e das relações consumeristas em que se verifica incentivo das empresas em manter uma conduta adequada e nas quais a regulação exerceria um custo excessivo e desnecessário.

De acordo com a definição atual do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela resolução nº 694/2018, um Prestador de Pequeno Porte – PPP é tal que detém participação de mercado nacional inferior a 5% em cada mercado de varejo em que atua.

Diante desse novo conceito, o regulador pode, seja num regime de regulação ex-ante como definido no PGMC, ou ex-post com base em conflitos e casos concretos, abordar as falhas de mercado sem as amarras trazidas pelo contrato de concessão. E o faz com a mesma precisão de antes, mediante o acompanhamento de mercado, e intervenção por controle de preços, estabelecimento de regras e implementação das políticas públicas de acordo com os níveis de essencialidade estabelecidos pelo poder público. A Resolução nº 694/2019 (que alterou o PGMC) e os leilões de radiofrequência da Anatel já implantam esse modelo.

Essa nova perspectiva é essencial para a nova fronteira tecnológica que está às portas. Estamos vivendo em um novo ecossistema digital. O 5G (aliado a outras tecnologias como Inteligência Artificial; Big Data; Realidade Virtual e Aumentada; e IoT) habilita o setor de telecomunicações a atuar em novos modelos de negócio. Esse novo universo permite às teles saírem de um conceito de "dumb pipe", no qual elas são "apenas tubos" sem valor agregado, e se tornarem também "smart pipes", com maior valor agregado em seus serviços e maiores perspectivas de rentabilidade.

Esse processo requer a reinvenção de todo o setor. O mundo está pulsando essa transformação, e felizmente o Brasil também está. Estamos entre os cinco maiores mercados de telecomunicações do mundo, com mais de 10 mil prestadores e com alguns dos menores índices de concentração de mercado.

Nesse novo cenário temas como VU-M, EILD, TU-RL, VC-1, VC-2, Plano Básico e Fator X dão lugar a novos temas que a regulação econômica terá que enfrentar. Até porque ainda temos um enorme horizonte de construção de rede e desafios gigantescos de infraestrutura e competitividade pra enfrentar.

Podemos dizer claramente que já existem pelo menos dois temas críticos que devem ser discutidos nos próximos anos: a infraestrutura passiva e o acesso ao espectro.

Infraestrutura passiva

Infraestrutura sempre foi um problema crônico, mas ele tende a se tornar crítico. A necessidade de adensamento das redes de fibra ótica especialmente nos centros urbanos brasileiros torna imperiosa a necessidade de racionalização do uso da infraestrutura urbana, notadamente o uso de postes, dutos e torres.

O Brasil tem aproximadamente 46 milhões de postes. Destes, cerca de 10 milhões estão localizados no maiores centros urbanos, havendo uma ocupação extremamente desordenada, com riscos à segurança e alocações economicamente ineficientes. Quando se fala em adensamento de rede, esse passivo se torna quase intransponível com o modelo regulatório atual. Ademais, as questões municipais relacionadas a instalação de dutos e torres são desafios conhecidos e que têm que ser enfrentados também.

Mas a questão precisa ser compreendida a partir das tendências na cadeia de valor. Com a entrada do 5G, o volume de investimentos e necessidades de compartilhamento apontam pra uma racionalização na construção das redes, daí a importância de um modelo regulatório que permita uma alocação mais eficiente de recursos com o devido incentivo à competição.

Neste contexto há várias perguntas de regulação econômica que devem ser respondidas:

  • Seria o caso de se fomentar a existência de operadores neutros de infraestrutura?
  • Qual o nível de agregação da infraestrutura que ainda permite a diferenciação das redes?
  • Qual o regime de preços que deve importar o acesso à infraestrutura?
  • Há necessidade de regras que impeçam verticalização, como separações funcionais e estruturais?

O acesso ao espectro

Assim como a infraestrutura é uma grande questão, o uso do espectro também requer ser pensado. Atualmente uma prestadora móvel típica no Brasil detém cerca de 500 MHz de espectro. Se tomarmos por base as discussões internas da Anatel quanto ao leilão do 5G, é possível que uma prestadora mais do que dobre sua quantidade de espectro.

Considerando a escassez deste insumo, bem como sua essencialidade para as telecomunicações, cada vez mais se observam agentes querendo acesso ao espectro:

  • Pleitos de PPPs por faixas para operação em áreas remotas;
  • Demandas de novos agentes de outros setores por acesso para operações específicas de nicho, sem, contudo, atuar como prestadores de telecomunicações;
  • Novas tecnologias em faixas não licenciadas que competem com os sistemas licenciados;
  • Novos modelos de negócios desenvolvidos a partir do uso do espectro.

O modelo atual de uso do espectro traz basicamente uma abordagem única de acesso: a do leilão. Nessa abordagem, o agente compete via um certame pelo acesso ao insumo. Se ele ganha está tudo bem, se não está tudo mal, é um "all in". Nesse modelo, a eficiência do uso do espectro é definida essencialmente numa perspectiva da engenharia, sendo a alocação econômica uma variável não devidamente explorada pelo regulador.

A partir da lei 13.879/2019, novas abordagens são permitidas. Seja na perspectiva do mercado secundário, ou através do ferramental infralegal disponível, é crucial revisitar esse assunto realizando uma regulação econômica do espectro.

Seria o caso de se criar um mercado relevante de espectro, com obrigações compulsórias de RAN Sharing, MVNOs etc? Seria o caso de se criar um novo regime de licenciamento para novos agentes não pertencentes ao setor de telecomunicações? A solução de acesso via caráter secundário é o melhor caminho? Qual o nível de intervenção regulatória nesses casos? Todas são perguntas necessárias a serem enfrentadas.

Conclusão

O Brasil está diante de um novo ciclo de regulação econômica no setor de telecomunicações. A dicotomia público/privado fica para trás, dando lugar a um novo ferramental mais poderoso, baseado em dominância de mercado e porte de empresas.

Nesse novo ciclo algumas questões emergem e precisam ser discutidas já. A infraestrutura passiva e o acesso ao espectro exigem novas ações, pois o volume de investimentos que o setor exige não acontecerá com as regras atuais. Contudo, certamente a nova lei 13.879/19 habilita o regulador e o mercado a enfrentá-los de forma mais adequada.

(*Sobre o autor: Abraão Balbino, superintendente de competição da Anatel)

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