Lei 13.879/19: um novo ciclo de Regulação Econômica

O ano de 2019 sem dúvida nenhuma está marcado na história do setor de telecomunicações brasileiro. Com a aprovação da lei nº 13.879/19, todos aqueles que conhecem do setor têm a compreensão de que estamos presenciando a maior reforma microeconômica desde a desestatização do sistema Telebrás preconizada pela LGT – Lei nº 9.784/97. Essa nova lei moderniza regras e prepara o país para um novo modelo regulatório mais moderno e dinâmico. Ela também permite a concretização de um novo marco de regulação econômica, mais preciso e adequado, para enfrentar os desafios trazidos pela transformação digital.

Baseado na teoria econômica, a

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regulação econômica busca maximizar o bem-estar a partir do uso de ferramentas diversas,tais como o controle de preços e tarifas ou restrições nos modelos de negócio ena cadeia de valor, de modo a coibir falhas de mercado. Esse tipo de abordagemé indispensável em setores de infraestrutura como o de telecomunicações.

No caso do setor no Brasil, as opçõesde regulação econômica foram baseadas na LGT, que estabeleceu um modelo particular,diferente de outros setores brasileiros e instituiu a famosa dicotomiapúblico/privado.

Essa dicotomia trata as concessionáriasde serviço em regime público (as incumbentes) com elevado nível de regulação econômica,com controles de preços e obrigações estabelecidas em contratos etc. Emcontraponto, as demais prestadoras em regime privado estão sujeitas a umaliberdade econômica como regra.

A lógica estabelecida era simples. Porum lado, as concessões deveriam ser reguladas em toda a sua extensão sob apremissa da existência de um monopólio, capaz de assegurar a continuidade daprestação do serviço por parte da União. Por outro lado o regime privado seriaestimulado a crescer estabelecendo-se um ambiente de competição amplo. Se ambosos sistemas forem bem desenvolvidos pelo regulador, ao final haveria amaximização do bem estar com preços ao consumidor sendo definidos basicamentepelas forças de mercado.

Esse modelo foi essencial para termoshoje mais de 200 milhões de acessos móveis, 40 milhões de acessos em bandalarga fixa, mais de 10 mil prestadores de serviço e presença da telefonia fixaem todo o país. Nos últimos 22 anos esse modelo permitiu o desenvolvimento deum setor de infraestrutura de forma pujante em nosso país.

Mesmo considerando os gargalos enecessidades ainda presentes no setor de telecomunicações brasileiro, em termosde infraestrutura, certamente a de telecomunicações seria uma das maisabrangentes e que tem mais atendido as crescentes demandas de nossa sociedade.

A título de ilustração,  se perguntarmos a alguém se gostaria dedobrar seu consumo de água, luz ou combustível no ano que vem, provavelmente aresposta seria negativa. Se essa mesma pergunta fosse feita em relação aoconsumo de dados, provavelmente positiva.

Os setores de infraestrutura, porém, compartilhamos mesmos desafios, sejam em telecomunicações, recursos hídricos, energéticosetc. Nesse caso, o setor de telecomunicações tem aumentado sua abrangência esua capacidade ano após ano e viabilizando em áreas competitivas e até mesmo nãocompetitivas o acesso à comunicação e ao mundo digital.

Do ponto de vista da regulaçãoeconômica é fácil elencar elementos que conduziram a esses resultados:

  • Regulação de preços por "price cap" – garantiuà sociedade ganhos de modicidade tarifária ao longo dos anos últimos 20 anos,além de estabelecer incentivos de ganho econômico para as concessionárias;
  • Regulação da interconexão e das linhasdedicadas – criou um regime claro de regras e preços permitindo a entrada decompetidores;
  • Equilíbrio econômico do contrato –estabeleceu mecanismos de autofinanciamento da universalização da telefoniafixa com o estabelecimento de regras no contrato baseadas em conceitos de ônuse bônus;
  • Incentivo ao regime privado por meiodo desenvolvimento dos outros serviços (SMP e SCM) – assimetrias regulatórias,leilões com obrigações economicamente lastreadas no preço mínimo e regras deserviço mais leves que permitiram o florescimento da telefonia móvel e da bandalarga fixa.

No entanto, esse modelo se exauriu, pode-sedizer, majoritariamente pelo seu próprio sucesso. A competição no mercado dacomunicação de voz foi bem-sucedida. A universalização do STFC foi realizada. Aessencialidade do STFC foi superada na medida em que a evolução da redeviabilizou também em grande medida a entrada da banda larga.

Hoje não há necessidade de intervençãonos preços de varejo que são basicamente definidos pelo ambiente concorrencial,mesmo que o mercado ainda apresente falhas, especialmente em áreas poucoatrativas.

Essa exaustão tornou inócuapraticamente todas as variáveis de regulação previstas no contrato de concessão.Como se falar em revisão tarifária quando menos de 10% da população contrata oPlano Básico? Como falar em PGMU do STFC quando o que é essencial para apopulação está em outro regime, que floresce e tem se mantido tendo a liberdadecomo regra?

A lei 13.879/19 enxerga issoperfeitamente. A possibilidade de adaptação do regime jurídico de concessãopara autorização é um mecanismo que, ao mesmo tempo em que traz segurançajurídica a todo o processo, garante uma nova matriz de regulação econômica parapais, que já vem sendo executada pela Anatel mas agora passa a ser a visão deregulação alinhada aos padrões internacionais.

Se antes o setor de telecomunicaçõesbrasileiro vivia uma dicotomia, agora podemos dizer que a regulação econômica atendeaos princípios de dominância de mercado e assimetrias para incentivos acompetição, de forma flexível e adaptável a dinâmica do setor.

Exemplo disso é a regulação a partirdos conceitos de dominância de mercado eporte da empresa. A tabela abaixo demonstra como a agência passa aenxergar a regulação econômica fora da dicotomia público/privado. Não se falamais na distinção entre regime jurídico da relação com o setor privado, mascomo todos os players podem coexistir em um ambiente de competição saudável.

  Sem PMS Com PMS
PPP Empresas pequenas e não dominantes em nenhum mercado relevante – Não sujeitas à regulação econômica e sem necessidade de um acompanhamento econômico preciso. Empresas pequenas, mas com domínio em seus locais de atuação – Sujeitas a uma regulação econômica e um acompanhamento leves.
Não PPP Empresas de grande porte, mas que não são dominantes – Não sujeitas a regulação econômica, mas com acompanhamento econômico constante. Empresas de grande porte e dominantes em vários mercados relevantes – Sujeitas a uma regulação econômica intensa com acompanhamento econômico em toda a cadeia de valor.

"Dominânciade mercado" é um conceito definido a partir daidentificação de falhas de mercado e de risco de abuso de poder econômico. Sãoconceitos bastante técnicos e embasados na teoria econômica. Uma empresadominante não necessariamente é grande, mas apresenta características na áreaonde atua cujo risco de práticas anticoncorrenciais justificam uma regulaçãomais pesada.

As empresas dominantes são chamadas naregulação econômica brasileira de detentoras de Poder de Mercado Significativo– PMS. Os mercados relevantes brasileiros para fins de identificação de PMSsão: I – Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD); II – InfraestruturaPassiva de Dutos e Subdutos; III – Interconexão para Tráfego Telefônico em RedeFixa; IV – Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel; V – Roaming; VI– Transporte de Dados em Alta Capacidade; e VII – Infraestrutura de rede fixade acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre em taxas detransmissão iguais ou inferiores a 12 Mbps.

"Porte daEmpresa" é uma outra perspectiva de análise. Ela parte da seguinte lógica:agentes de pequeno porte possuem incentivos e características operacionais queos dispensam de uma regulação e um acompanhamento regulatório mais próximo.Essa leitura se estabelece essencialmente sob as perspectivas da qualidade edas relações consumeristas em que se verifica incentivo das empresas em manteruma conduta adequada e nas quais a regulação exerceria um custo excessivo edesnecessário.

De acordo com a definição atual doPlano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela resolução nº 694/2018,um Prestador de Pequeno Porte – PPP é tal que detém participação de mercadonacional inferior a 5% em cada mercado de varejo em que atua.

Diante desse novo conceito, oregulador pode, seja num regime de regulação ex-ante como definido no PGMC, ou ex-post com base em conflitos e casosconcretos, abordar as falhas de mercado sem as amarras trazidas pelo contratode concessão. E o faz com a mesma precisão de antes, mediante o acompanhamento demercado, e intervenção por controle de preços, estabelecimento de regras eimplementação das políticas públicas de acordo com os níveis de essencialidadeestabelecidos pelo poder público. A Resolução nº 694/2019 (que alterou o PGMC) eos leilões de radiofrequência da Anatel já implantam esse modelo.

Essa nova perspectiva é essencial paraa nova fronteira tecnológica que está às portas. Estamos vivendo em um novoecossistema digital. O 5G (aliado a outras tecnologias como InteligênciaArtificial; Big Data; Realidade Virtual e Aumentada; e IoT) habilita o setor detelecomunicações a atuar em novos modelos de negócio. Esse novo universopermite às teles saírem de um conceito de "dumb pipe", no qual elas são "apenas tubos" sem valor agregado, ese tornarem também "smart pipes",com maior valor agregado em seus serviços e maiores perspectivas derentabilidade.

Esse processo requer a reinvenção detodo o setor. O mundo está pulsando essa transformação, e felizmente o Brasiltambém está. Estamos entre os cinco maiores mercados de telecomunicações domundo, com mais de 10 mil prestadores e com alguns dos menores índices deconcentração de mercado.

Nesse novo cenário temas como VU-M,EILD, TU-RL, VC-1, VC-2, Plano Básico e Fator X dão lugar a novos temas que aregulação econômica terá que enfrentar. Até porque ainda temos um enormehorizonte de construção de rede e desafios gigantescos de infraestrutura ecompetitividade pra enfrentar.

Podemos dizer claramente que jáexistem pelo menos dois temas críticos que devem ser discutidos nos próximos anos:a infraestrutura passiva e o acesso ao espectro.

Infraestruturapassiva

Infraestrutura sempre foi um problemacrônico, mas ele tende a se tornar crítico. A necessidade de adensamento dasredes de fibra ótica especialmente nos centros urbanos brasileiros torna imperiosaa necessidade de racionalização do uso da infraestrutura urbana, notadamente ouso de postes, dutos e torres.

O Brasil tem aproximadamente 46milhões de postes. Destes, cerca de 10 milhões estão localizados no maiorescentros urbanos, havendo uma ocupação extremamente desordenada, com riscos àsegurança e alocações economicamente ineficientes. Quando se fala emadensamento de rede, esse passivo se torna quase intransponível com o modelo regulatórioatual. Ademais, as questões municipais relacionadas a instalação de dutos etorres são desafios conhecidos e que têm que ser enfrentados também.

Mas a questão precisa ser compreendidaa partir das tendências na cadeia de valor. Com a entrada do 5G, o volume deinvestimentos e necessidades de compartilhamento apontam pra uma racionalizaçãona construção das redes, daí a importância de um modelo regulatório que permitauma alocação mais eficiente de recursos com o devido incentivo à competição.

Neste contexto há várias perguntas deregulação econômica que devem ser respondidas:

  • Seria o caso de se fomentar aexistência de operadores neutros de infraestrutura?
  • Qual o nível de agregação dainfraestrutura que ainda permite a diferenciação das redes?
  • Qual o regime de preços que deveimportar o acesso à infraestrutura?
  • Há necessidade de regras que impeçamverticalização, como separações funcionais e estruturais?

O acesso aoespectro

Assim como a infraestrutura é umagrande questão, o uso do espectro também requer ser pensado. Atualmente uma prestadoramóvel típica no Brasil detém cerca de 500 MHz de espectro. Se tomarmos por baseas discussões internas da Anatel quanto ao leilão do 5G, é possível que umaprestadora mais do que dobre sua quantidade de espectro.

Considerando a escassez deste insumo,bem como sua essencialidade para as telecomunicações, cada vez mais se observamagentes querendo acesso ao espectro:

  • Pleitos de PPPs por faixas paraoperação em áreas remotas;
  • Demandas de novos agentes de outrossetores por acesso para operações específicas de nicho, sem, contudo, atuarcomo prestadores de telecomunicações;
  • Novas tecnologias em faixas nãolicenciadas que competem com os sistemas licenciados;
  • Novos modelos de negóciosdesenvolvidos a partir do uso do espectro.

O modelo atual de uso do espectro trazbasicamente uma abordagem única de acesso: a do leilão. Nessa abordagem, oagente compete via um certame pelo acesso ao insumo. Se ele ganha está tudobem, se não está tudo mal, é um "allin". Nesse modelo, a eficiência do uso do espectro é definidaessencialmente numa perspectiva da engenharia, sendo a alocação econômica umavariável não devidamente explorada pelo regulador.

A partir da lei 13.879/2019, novasabordagens são permitidas. Seja na perspectiva do mercado secundário, ouatravés do ferramental infralegal disponível, é crucial revisitar esse assuntorealizando uma regulação econômica doespectro.

Seria o caso de se criar um mercadorelevante de espectro, com obrigações compulsórias de RAN Sharing, MVNOs etc?Seria o caso de se criar um novo regime de licenciamento para novos agentes nãopertencentes ao setor de telecomunicações? A solução de acesso via carátersecundário é o melhor caminho? Qual o nível de intervenção regulatória nessescasos? Todas são perguntas necessárias a serem enfrentadas.

Conclusão

O Brasil está diante de um novo ciclode regulação econômica no setor de telecomunicações. A dicotomiapúblico/privado fica para trás, dando lugar a um novo ferramental maispoderoso, baseado em dominância de mercado e porte de empresas.

Nesse novo ciclo algumas questões emergem e precisam ser discutidas já. A infraestrutura passiva e o acesso ao espectro exigem novas ações, pois o volume de investimentos que o setor exige não acontecerá com as regras atuais. Contudo, certamente a nova lei 13.879/19 habilita o regulador e o mercado a enfrentá-los de forma mais adequada.

(*Sobre o autor: Abraão Balbino, superintendente de competição da Anatel)

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