Para Sindisat, legislação não permitiria contratação do SGDC sem licitação

A celebração de um acordo entre Telebras e Viasat sem uma licitação é o ponto central na briga entre as empresas de telecomunicações e a estatal, tanto na ação movida pelo Sindisat contra o contrato com a Viasat quanto na ação do SindiTelebrasil, contra a inexigibilidade da contratação da Telebras para o Gesac. A Telebras declarou a este noticiário esta semana que o chamamento público realizado em 2017 não tinha condições vinculantes para a negociação privada realizada com a Viasat após o edital ter ficado vazio. E diz ainda que negociou com pelo menos oito empresas em caráter privado até chegar no modelo que mais lhe pareceu interessante, que foi a proposta da Viasat.

O Sindisat rebate contundentemente o raciocínio e a lógica adotados pela Telebras para justificar suas ações. Em nota enviada a este noticiário o sindicato que representa as empresas de satélite diz que a Lei das estatais (Lei 13.303/2016) não pode ser usada para justificar a ausência de licitação no processo de escolha porque este caso não se enquadra nas possibilidades de dispensa de licitação previstas. Por exemplo, a dispensa quando há uma "oportunidade de negócio" única que justifique um procedimento competitivo de contratação. Segundo o Sindisat, esta oportunidade só existia para a Viasat. Para a estatal, explorar a capacidade era um "objetivo", que foi buscado inclusive por meio do chamamento público. E a inviabilidade de concorrência não se justificaria porque houve um chamamento anterior.

O Sindisat também diz que justificar a ausência de licitação por se tratar de venda de capacidade também não se aplicaria porque há, como parte do acordo, a contratação de equipamentos e porque toda a capacidade do satélite está sendo comercializada para a Viasat.

O sindicato também questiona o argumento da Telebras de que as conversas privadas com empresas potencialmente interessadas tenham se configurado negociação. Segundo o Sindisat, foram tomadas de preços pontuais que nunca se configuraram como negociações. As empresas que participaram destas conversas, diz o Sindisat, alegam que acreditavam que a estatal estava apenas preparando as condições para um novo edital.

Confira a íntegra da manifestação do Sindisat:

"Sobre a obrigação de licitação

O artigo 28, §3º, da Lei das Estatais cria duas hipóteses distintas de dispensa de licitação para as contratações pelas empresas estatais. Além dessas duas hipóteses, uma terceira é prevista no art. 29, III.

A Telebrás alega que o Acórdão do TCU teria reconhecido a possibilidade de dispensa com base no art. 28, §3º, mas o que o TCU afirmou é que poderia estar ocorrendo apenas a hipótese do inciso I desse dispositivo. Já a Telebrás afirmou publicamente que estaria dispensando a licitação por outro fundamento: o inciso II. Logo, a decisão de dispensa da Telebrás não foi reconhecida pelo TCU no Acórdão 2.033/2017.

De qualquer modo, nenhuma das duas hipóteses se aplica:

INAPLICABILIDADE DO INCISO "II" (dispositivo alegado pela Telebrás) – O inciso II do art. 28, §3º dispensa a licitação quando há uma "oportunidade de negócio" que justifique a inviabilidade de que enseja algumas hipóteses de parcerias. Trata-se de um dispositivo que não foi criado para esse fim. Neste caso, a "oportunidade" de negócio existe apenas pela ótica da Viasat. Para a Telebrás, explorar a capacidade satelital não foi uma mera "oportunidade" que lhe surgiu, mas um objetivo que deveria ter sido planejado e executado com antecedência. O próprio TCU, em acórdão em processo no qual se apuravam irregularidades em licitações para aquisição de equipamentos (que agora foram incluídos no contrato com a Viasat) cobrou mais planejamento da Telebrás ainda em 2016.

Não bastasse esse fato, o inciso II não exige apenas que exista uma "oportunidade de negócio". Exige também que seja justificada a inviabilidade de um procedimento competitivo. A mera perspectiva de que uma licitação possa não ter resultado positivo não caracteriza uma licitação "inviável". Inviabilidade se dá quando é impossível licitar. É notório que o simples fato de ter sido realizado o Chamamento 002/2017 mostra que uma licitação era viável para uma parceria dessa natureza. Só não houve interessados por que as condições apresentadas pela Telebrás naquele Chamamento eram completamente inviáveis economicamente (e a própria Viasat confirma isso, já que não apresentou proposta no Chamamento) e foram substancialmente alteradas para atender aos interesses da Viasat.

INAPLICABILIDADE DO INCISO "I" – O inciso I do art. 28, §3º dispensa a licitação quando uma empresa pública está vendendo seus produtos ou serviços. Ocorre que é notório e evidente que a Telebrás não está APENAS realizando uma operação de "comercialização de sua capacidade satelital" (vendendo seus produtos) à Viasat. A essência do contrato (e que tem mais urgência) é a "contratação de serviços e equipamentos" que possam permitir à Telebrás operar a banda larga. E para esse fim, a Telebrás não está dispensada pelo art. 28, §3º, I, da Lei das Estatais.

Seguindo a analogia utilizada pela gerência de serviços da Telebrás, a Petrobrás, que não precisa fazer licitação para vender petróleo, é obrigada a licitar quando contrata obras em refinarias ou plataformas de extração de petróleo, por exemplo.

Além disso, a Telebrás está vendendo toda a capacidade satelital não consumida pelo próprio governo para um único parceiro. Voltando à mesma analogia, é como se a Petrobrás estivesse alegando uma "oportunidade" de vender toda a sua produção de petróleo por um prazo de 15 anos somente para uma grande empresa do setor de petróleo estrangeira e afirmasse que isso dispensaria licitação (e que poderia fazer essa negociação às escondidas, preservando o sigilo que a empresa estrangeira deseja manter sobre o negócio).

 Processo fechado de negociação

Não houve um chamamento "privado". Houve uma série de conversas e tomadas de preços pontuais com empresas de equipamentos e serviços. As empresas apresentaram manifestações pontuais e entenderam que se tratava de uma fase de coleta de dados informativos para preparação de um novo chamamento público, até por que não consideravam sequer viável uma contratação sem licitação. E a Telebrás não indicou o contrário (ou seja, não afirmou que estava procedendo a negociações para firmar uma contratação).

Acrescente-se que este processo supostamente foi realizado em menos de dois meses, um prazo incomum em se tratando de uma contratação deste porte, com prazo contratual de 10 anos e montante financeiros elevados. Nem mesmo em contratações privadas das empresas de grande porte, associadas ao Sindisat, contratos desse porte e complexidade são concluídos em prazo tão curto.

Transparência

Por fim o Sindisat reafirma seu posicionamento crítico em relação a ausência de concorrência para a exploração do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicação (SGDC) e à falta de transparência nos critérios e condições estabelecidas para a parceria entre a Telebrás e a Viasat.

O Sindisat considera que a ausência de licitação impede o Estado brasileiro de auferir os benefícios que a competição pode proporcionar e de que o país tanto necessita na busca por maior ética e transparência nos negócios públicos".