Suspensão do planejamento indica caminho, mas ainda não tem efeitos práticos, diz Bechara

Para o procurador jurídico da Anatel, Marcelo Bechara, a decisão recente do conselho diretor de suspender cautelarmente os efeitos do Planejamento de Mercado de TV por Assinatura não tem nenhum efeito imediato a não ser a sinalização política do que pretende a agência. Segundo ele, a mudança efetiva só virá com o novo planejamento, que está sendo elaborado sob a relatoria da conselheira Emília Ribeiro. Em entrevista exclusiva a este noticiário e transcrita na íntegra a seguir, o advogado dá a sua interpretação sobre como devem ser lidos os dispositivos legais à luz do novo caminho indicado pela agência.
Ele reforça que o entendimento não é o de que a partir de agora está tudo liberado. Ainda é necessário, segundo Bechara, estabelecer critérios para a concessão das outorgas, e que os pedidos já feitos não terão concessões automáticas. E relação à entrada das teles no setor, Bechara reforça que elas nunca foram proibidas, e que o limite era o que estava colocado em Lei do Cabo. Segundo a leitura do procurador da agência, no momento em que não há mais restrição ao total de outorgas, essa limitação às teles deixa de fazer sentido. A seguir, leia a íntegra da entrevista sobre as diversas dúvidas de interpretação jurídica que surgiram a partir da nova posição da Anatel:
TELETIME: A Anatel tem poder para, por meio de uma medida cautelar, ou seja, de forma precária, alterar o entendimento de uma lei em vigor, no caso a Lei do Cabo?
Bechara – A medida cautelar que a Anatel adotou não mudou nenhuma lei em vigor. Na verdade, ela suspendeu a eficácia de uma portaria do Minicom que definia o planejamento. A cautelar tem uma coisa engraçada. Ela não tem validade direta porque ela vinculou a sua eficácia a um outro processo que ainda será analisado pelo conselho: o Planejamento do Cabo. O Conselho Diretor definiu que essa cautelar só entrará em vigor após a aprovação do planejamento. Então, a cautelar, na verdade, é mais uma sinalização para o setor do que uma cautelar propriamente dita. Na verdade o Conselho Diretor antecipou um entendimento que deve surgir no processo principal, o do Planejamento.
TELETIME: A ABTA mandou uma carta à Anatel com uma série de questionamentos sobre a cautelar. Na introdução do texto, a associação pondera que a decisão foi tomada dentro de um ato de concentração, "extrapolando" o objeto do processo. Essa decisão de antecipar um posicionamento dessa magnitude em um processo estranho ao planejamento foi correta na sua visão? Isso não pode gerar algum tipo de questionamento jurídico?
Bechara – Sinceramente, este ato da Anatel não é uma pratica tradicional da agência. Em manifestações da imprensa houve elogios e críticas à essa "ousadia" da Anatel neste caso. O caso Blumenau (referência ao ato de concentração em que a Net Sul absorveu a Antenas Comunitárias em Blumenau) é de cabo e não é um processo tranquilo. A discussão toda é a seguinte: existe um monopólio para a exploração do cabo em Blumenau. O conselho pegou um caso emblemático e resolveu enxergar o Brasil como um todo. Agora, o conselho tanto sabia que o processo principal é o planejamento que definiu essa sinalização por cautelar. Na análise do conselheiro, ele colocou que essa ressalva era por conta da "segurança jurídica", ou seja, isso mostra que ele tinha algum tipo de preocupação.
TELETIME: Supondo que o planejamento acabe apontando para um caminho diverso do indicado na liminar, como mexer no tamanho das áreas de prestação e não na limitação das licenças, por exemplo. Como fica a organização do setor? O quê vale mais?
Bechara -Quando o planejamento sair, a cautelar deixa de existir seja qual for a decisão que for dada ao processo.
TELETIME: Então, na prática, a cautelar não tem efeito algum?
Bechara -A cautelar não tem efeito prático nesse momento. Foi apenas um posicionamento que parte do conselho está tendo sobre a distribuição de licenças de cabo. É claro que eu não acredito que a decisão será tão conflitante com a cautelar. Acho até que a decisão já foi antecipada.
TELETIME: O despacho do conselho diretor que suspendeu cautelarmente o Planejamento de TV por Assinatura diz que "o processamento dos pedidos de outorga deve ser feito por inexigibilidade de licitação, já que não deve considerar qualquer limitação ao número de prestadoras em cada área". No entanto, a Lei do Cabo, de 1995, em seu artigo 11 diz que o início do processo de outorga pode se dar por requerimento dos interessados ou por iniciativa do Poder Executivo (Anatel). E o artigo 12 da Lei do Cabo é claro ao dizer que "reconhecida a conveniência e oportunidade de implantação do serviço de TV a Cabo pretendido, será publicado edital convidando os interessados a apresentar suas propostas, na forma determinada em regulamento". Qual será a forma jurídica do edital? Pode ser um chamamento?
Bechara – Realmente a Lei do cabo, não só no artigo 11 mas no famoso artigo 15 também, cita a palavra "edital". Mas edital não é necessariamente licitação. Pode ser chamamento, como você mesmo constatou. E, se não há limite, perde o sentido você ficar fazendo atos administrativos que não têm mais efeito prático. Na verdade o edital, a meu ver, vai acabar sendo mais um tipo de norma na verdade, estabelecendo os critérios para a liberação das licenças. Lembre-se que o artigo 13 fala em estudo de viabilidade econômica. E isso vai ter que ser apresentado mesmo com o fim da limitação. O que estou querendo dizer é que o fato de não ter limites não significa que qualquer um, qualquer um mesmo, vai poder prestar o serviço. Existem critérios. Mas, como está se falando em inexigibilidade de licitação, neste caso não existiria nenhum edital.
TELETIME: Os mais de mil pedidos de outorgas já feitos à Anatel serão automaticamente agraciados com concessões de TV a cabo ou a Anatel utilizará os pedidos apenas para caracterizar o início do processo, como estabelece o artigo 11 da Lei do Cabo, e eles terão que ainda se submeter a um edital?
Bechara – Os pedidos, eu acho que são pontos de partida. A Anatel poderá estabelecer requisitos que serão preenchidos pelos interessados. Na minha visão, essa nova realidade tem respaldo jurídico para eficácia imediata, mas eu entendo que é preciso ter uma organização para definir tanto a questão requisitos quanto do preço.
TELETIME: É possível então que as empresas que já têm pedidos protocolados na Anatel tenham que abrir novos processos?
Bechara – Sim. Mas é uma análise caso a caso. O que eu acho é que não dá pra aprovar todos os pedidos de cara, sem uma análise minuciosa dos novos critérios que serão impostos.
TELETIME: A Lei de TV a Cabo, de 1995, diz em seu Artigo 15 que "concessionárias de telecomunicações somente serão autorizadas a operar TV a cabo em caso de desinteresse manifesto de empresas privadas, caracterizado pela ausência de resposta a edital". Isso significa que as concessionárias de STFC precisam aguardar os editais para saberem se podem entrar no mercado de TV a cabo?
Bechara – Se tiver editais, sim. Mas qual era a ideia do artigo 15? A proposta do legislador é que as concessionárias já tinham uma vantagem, por terem as redes, os cabos e outros insumos necessários à prestação do serviço. Então, a ideia era permitir que o mercado fosse mais competitivo, garantindo que novos entrantes fossem ao mercado com possibilidade de realmente competir com quem já tem rede. A meu ver, as empresas chamadas de "concessionárias", sendo elas realmente concessionárias ou não, continuam tendo essa vantagem de infraestrutura. É por isso que a Lei diz que elas só vão entrar no mercado se houver desinteresse.
TELETIME: Mas como será caracterizado "o desinteresse manifesto de empresas privadas" e a ausência de resposta a edital se, conforme decisão do conselho, o número de outorgas é ilimitado? Significa que o desinteresse é automático?
Bechara – Há duas teses sobre a definição de desinteresse. A primeira é de que essa análise deveria ser feita por área de prestação. Assim, em São Paulo, por exemplo, o fato de já existir prestadoras mostraria que há "interesse" na área e, portanto, não seria possível a entrada das concessionárias. Há uma outra tese que defende que o desinteresse deve ser analisado por cada outorga. Voltando ao exemplo de São Paulo, mesmo já existindo várias empresas oferecendo o serviço, cada vez que a Anatel colocasse um edital, as concessionárias poderiam competir desde que ficasse configurado que não existem outros interessados na licença.
Essa é a tese adotada pela Anatel, porque a agência já decidiu com base nessa lógica. Se você adota a tese do desinteresse absoluto, a Oi não poderia ter comprado a WayTV, por exemplo. Então, o conselho já decidiu que o desinteresse é pela outorga e não pela área. Mas isso vale quando há limite. Quando não há mais limite, não há mais disputa por outorga. Então não há que se falar em desinteresse.
TELETIME: No seu parecer está destacado que ao menos uma das barreiras não tem como ser derrubada em relação às concessionárias do STFC: a exposta no artigo 86 da Lei Geral de Telecomunicações? A equipe técnica da Anatel e o Conselho Diretor concordam com esta visão? As concessionárias jamais poderão participar diretamente do setor de TV a cabo com se a LGT não foi alterada?
Bechara – A visão consolidada que eu tenho visto na agência tanto pela área técnica quanto pelas decisões do conselho é de que, pela LGT, as concessionárias só podem prestar o serviço objeto da concessão, ou seja, a telefonia fixa. E cabo não é SRTT (Serviço de Rede e Transporte de Telecomunicações) que já vinha junto com a concessão. Então, diretamente, ela não pode prestar o serviço de cabo não. Essa é uma visão já clássica da agência.
TELETIME: Então o PL 29/2007 ainda é fundamental para as concessionárias que quiserem oferecer o serviço sob o mesmo CNPJ da oferta do serviço público?
Bechara – Eu acho que o PL 29, do ponto de vista jurídico, poderia ser bem simples, focado na revogação da Lei do Cabo. Do ponto de vista político, acho que ele é urgente. Até porque ele tem uma política de audiovisual que segue, inclusive, questões levantadas na Confecom (Conferência Nacional de Comunicação) e ele passou por um longo acordo na Câmara dos Deputados. Considerando esse aspecto, ele é urgentíssimo. Eu acho que a cautelar pode fazer um bem ao projeto e acabar acelerando a aprovação. Como todo o setor conseguiu a duras penas fechar um acordo, é muito importante eu ter uma visão legal mais moderna do setor do que a de uma lei de 1995. Então, o PL 29 é muito bem vindo. Eu espero que essa agitação agilize a tramitação do PL 29. E a nova lei pode trazer uma visão para solucionar tido isso de uma forma mais plena.
TELETIME: No seu entendimento, as "concessionárias de telecomunicações" consideradas pelo legislador na Lei do Cabo de 1995 são as mesmas "concessionárias de telecomunicações" que passaram a existir após a LGT, de 1997 e depois, após a privatização?
Bechara – Sim.
TELETIME: Então, o que seriam as "empresas privadas" consideradas na Lei do Cabo?
Bechara – Seriam empresas que prestam serviços de telecomunicações ou não no regime privado.
TELETIME: A procuradoria vê a necessidade de uma reedição da Norma e do Regulamento de TV a Cabo antes de outorgar novas concessões?
Bechara – Eu acho que tem que mudar tudo que diz respeito à outorga. Será preciso uma atualização já que agora o número de outorgas é ilimitado, pois eu não sei se as normas atuais vão dar conta disso hoje. Elas foram construídas com base em outro entendimento. Não estou falando de qualidade do serviço ou de programação e prestação. O que eu acho é tem que estar escrito em algum lugar os novos critérios de autorização e de preço. Eu entendo que o novo planejamento poderia, ou deveria, cumprir esse papel. Existe um outro processo sobre preço que está na procuradoria, envolvendo cabo e MMDS, que também pode ajudar.
TELETIME: A Anatel pode estabelecer a cobrança de preço administrativo pela outorga mesmo considerando que nas licitações de cabo realizadas entre 1998 e 2001 havia preços mínimos estabelecidos, e em valores elevados? Não há risco de questionamento pelas empresas que pagaram esses valores (em muitos casos com ágio) e ainda estão com suas concessões válidas?
Bechara – Poder, pode. Ela pode porque se passaram alguns anos e ela pode entender que não faz mais sentido o modelo anterior. A LGT dá guarida a isso; de que a Anatel cobre o preço mínimo. Agora, risco sempre existe. A Anatel toma as decisões pensando também nesses riscos. Mas ela pode exigir outras coisas como, por exemplo, além do preço mínimo, um percentual mínimo sobre faturamento.
TELETIME: Quais outras medidas regulatórias a Anatel pode utilizar para equilibrar o mercado de TV por assinatura, já que as concessionárias de STFC têm a vantagem de deter redes próprias como você já citou?
Bechara – A Anatel tem seguido uma nova filosofia que está presente também no PNBL (Plano Nacional de Banda Larga). O plano deixa muito claro que, sempre que for possível, a agência deve se exigir contrapartidas. Isso já foi usado pela Anatel no caso do 3G, do DTH da Telefônica e em vários outros. Eu acho que hoje, a política pública do setor ressalta muito essa ideia de que a gente pode abrir mão do dinheiro em prol de algo que trará benefício mais efetivo ao usuário. Então, nada impede que essa visão seja adotada também nesse caso. È claro que esse é um serviço prestado em regime privado e, por isso, a intervenção deve ser mínima e não se deve impor contrapartidas que inviabilizem o negócio. Ainda mais quando há uma análise de viabilidade. Mas, acho que dá pra equacionar esses interesses, sim. O próprio uso do cabo para expansão da banda larga é algo muito importante em meio a toda essa discussão sobre última milha. Por isso, eu penso que essa é uma oportunidade muito interessante para fixar contrapartidas.
Eu sei que há um receio à entrada das concessionárias porque elas já têm redes. Mas tem muitos prestadores locais interessados também nesse serviço. Mas cabe à Anatel zelar por esse equilíbrio. Por isso, eu acho que a gente não pode ficar nesse radicalismo de que elas (concessionárias do STFC) não entram de jeito nenhum.Existem esses instrumentos regulatórios que podem equilibrar o setor.
TELETIME: A cláusula 14.1 das concessionárias de telefonia fixa locais proíbe a concessionária, controladas ou controladoras de operar TV a cabo nas hipóteses previstas em Lei. Essa cláusula pode ser removida unilateralmente pela Anatel? Em caso positivo, quem pode contestar uma mudança contratual dessa natureza?
Bechara – Eu não acho que a cláusula pode ser removida unilateralmente. Na verdade, ela nem precisa fazer isso. Existem algumas "falsas verdades" no setor. Uma delas é que as concessionárias não podem prestar TV a cabo. É mentira. Elas podem, desde que haja desinteresse expresso, como está no artigo 15. O fato é que esse desinteresse é relativo, por cada outorga, e não absoluto. Se não fosse assim, a cláusula seria ilegal. A verdade é que deram uma força maior para a cláusula 14.1 do que para o próprio artigo 15. Mas ela, por si só, não é impeditiva.
TELETIME: Com todas essas mudanças, a Anatel não acabou tornando inócuo o novo Planejamento do Cabo? Como planejar a distribuição de outorgas se não haverá mais limite na emissão das licenças?
Bechara – Eu acho que acabou tornando inócuo sim. A cautelar antecipou o planejamento em uma parte importante. Mas por outro lado ela é atrelada ao próprio planejamento. Ela tem essa questão dual. Se o Conselho Diretor voltar atrás, eles podem refazer seu entendimento pelo planejamento. Mas acho que a chance de ter essa contradição interna é muito pequena porque a decisão foi tomada por unanimidade dos quatro conselheiros que estavam presentes na reunião que deliberou sobre a cautelar.
TELETIME: Na sua visão, essa antecipação do posicionamento da agência foi um ato político?
Bechara – Eu acho que é uma antecipação de política setorial. Talvez o fato de não ser um comportamento comum da agência é que tenha gerado reações de perplexidade, surpresa e até de apoio. Teve gente que veio a mim e disse: "Até que enfim". Mas o próprio PL 29 já sinalizava isso, assim como o PNBL. Eu acho que a Anatel quis apenas surfar nessa maré. Não vejo realmente que ela inovou na tendência, mas sim na forma de fazer.
TELETIME: A cautelar, sugerida pelo gabinete do conselheiro João Rezende, e o parecer da Procuradoria têm muitos pontos em comum, apesar de o parecer ter sido emitido depois da decisão? Houve algum trabalho em conjunto entre o gabinete e a procuradoria?
Bechara – Oficialmente não. O que existe é que a Procuradoria tem uma independência do ponto de vista institucional, uma vez vinculada à PGF (Procuradoria Geral Federal) e a AGU (Advocacia-Geral da UniãoI), mas ela é parte administrativa da Anatel. Então, apesar de nos apenas opinarmos e não haver vinculação entre o parecer e a decisão do conselho, a nossa atuação acaba sendo em consonância com o que está acontecendo dentro da agência. Não adianta a procuradoria se isolar.
Do ponto de vista formal, não houve nenhuma solicitação sobre este processo específico, o da Net Blumenau. Mas de maneira informal, sim. O gabinete do conselheiro sabia que estava sendo feito um parecer sobre o planejamento e nos consultaram informalmente. A verdade é que o parecer foi solicitado pelo gabinete da conselheira Emília Ribeiro, que é a relatora do planejamento. Ele já estava pronto no momento da decisão da cautelar, mas como a conselheira estava de férias, achei correto aguardar o seu retorno para apresentar o parecer, já que a solicitação tinha sido feita pelo gabinete da conselheira Emília e por nenhum outro.
Mas a decisão do conselho toca em um ponto apenas do parecer. A análise é muito mais ampla porque fala de todo o planejamento. E eu não sabia que iria se materializar um posicionamento por meio de um ato de concentração, como acabou ocorrendo. Não sabia até porque eu não participei da reunião em que a cautelar foi deliberada.
TELETIME: Há três anos discute-se no Congresso Nacional a mudança da legislação para retirar as barreiras à prestação do serviço de cabo pelas concessionárias do STFC, por meio do PL 29. Se a Anatel, administrativamente, poderia ter posto fim a esse imbróglio via medida cautelar, porque isso não foi feito antes?
Bechara – Sinceramente, não sei. O que eu acho que pode ter acontecido é que três anos atrás, quando o projeto de lei surgiu, a realidade era muito diferente. A meu ver o que mais comprometeu uma decisão rápida da Anatel é que ela ficou esperando o PL 29. Ela foi esperando e criando uma demanda reprimida. Enquanto isso o setor foi se deprimindo cada vez mais. O preço precisava cair, a oferta precisava crescer e a Anatel percebeu que tinha que fazer alguma coisa. Tem gente querendo investir, tem gente querendo ter o serviço e é preciso responder a tudo isso. Daí surge situações como esta. A própria cautelar é uma medida emergencial. A gente não pode isolar o problema a um simples "as teles não podiam entrar no mercado e agora podem". Elas sempre puderam, mas nos limites da lei. A Anatel também tem limites: os limites da lei. Mas, analisando a lei em vigor, ela entendeu que pode sim abrir esse mercado que hoje está estagnado.

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