O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por unanimidade que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada. A decisão foi proferida após análise de Recurso Extraordinário (RE) apresentado pela operadora TIM contra decisão do TJ-PR. O caso foi julgado como Repercussão Geral, ou seja, aplica-se para todas as situações similares futuras.
A corte suprema seguiu entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), que decidiu contra a pretensão da empresa ao expor entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o fornecimento de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada constitui prestação de serviço sujeita a cobrança de ISS.
Segundo a justiça estadual do Paraná, a cobrança de ISS nessa situação está prevista na lista de serviços tributáveis e se enquadra em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/2003). O Tribunal também fundamentou sua decisão no fato de se tratar de serviço prestado por terceiro, o que não caracteriza atividade-meio de comunicação.
Recurso
Ao apresentar o recurso, a TIM entendeu que não há incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador desenvolvidos de forma personalizada porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas de "uma obrigação de dar".
A operadora apontava, ainda, violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156).
Tese vencedora
Porém, o Supremo seguiu o entendimento do manifestado no voto do relator, ministro Dias Toffoli, apontando que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS.
Toffoli citou precedentes de julgados do STF, que enfatizaram que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.
No caso do Recurso Extraordinário apresentado pela TIM, Toffoli disse que o Tribunal de Justiça do Paraná, ao decidir pela incidência do ISS nesses sistemas, não divergiu da orientação do Supremo. O ministro defendeu a tese de que no caso julgado pela justiça estadual do Paraná não há ofensa ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela operadora, não se confunde com o serviço de telecomunicação.
Toffoli frisou, ainda, que, apesar de o programa ter sido elaborado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, que concretiza o serviço, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, prestigiando o princípio da tributação no destino.
Modulação
A decisão do STF sobre o caso tem eficácia a partir de março de 2021, ficando ressalvadas as ações judiciais em curso em anteriores e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até essa data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
