Parecer jurídico põe em xeque criação de sistema de monitoramento

A tentativa da Anatel de modernizar seu aparato de fiscalização deve continuar esbarrando em diversos obstáculos. Após a atrapalhada iniciativa do corpo técnico da agência de antecipar parte das exigências para a montagem do Sistema de Fiscalização Remota de Serviços (SFRS) – antigamente chamado de Sistema de Monitoramento de Redes (SMR) – a agência reguladora terá agora que descobrir como legalizar a iniciativa.
Boa parte dos problemas legais está descrito em um parecer encomendados pelas associações das concessionárias do STFC (Abrafix) e pelas operadoras móveis (SMP).
O documento, obtido por este noticiário com exclusividade, é um amplo prospecto dos impactos que as medidas podem causar em direitos fundamentais dos cidadãos e das empresas. A análise é feita pelo jurista Tércio Sampaio Ferraz Júnior, que conclui que a implantação do SMR como a Anatel pretende significa a quebra do sigilo de comunicação de dados e telefônico tanto das empresas quanto dos usuários.

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Para montar o SMR, a agência solicitou às empresas acesso irrestrito e online a diversos sistemas de informações das companhias. As exigências vieram por meio de cartas encaminhadas às operadoras pela área técnica, apesar de o sistema ainda não existir formalmente na regulamentação da Anatel. Essa falta de base regulatória fez com que a presidência da agência suspendesse a necessidade de cumprimento das exigências feitas pelos técnicos. Segundo fontes da Anatel, pesou na decisão o parecer encaminhado pela Abrafix e pela Acel assinado por Tércio Ferraz.

Mudança nas regras

O primeiro problema que a agência parece estar tentando resolver é a falta de uma citação clara do SMR na regulamentação vigente. Uma proposta de reforma do Regulamento de Fiscalização entrou esta semana na pauta da Anatel. Fontes da agência confirmam que uma das principais mudanças sugeridas é a inclusão do SMR entre as ferramentas de fiscalização, em uma tentativa de modernizar os instrumentos de análise da autarquia.
Apesar de ter entrado na pauta, a questão não deve ser resolvida na reunião desta quinta-feira, 9. Isso porque há um entendimento comum no conselho de que o tema é sensível demais para ser decidido sem uma discussão mais profunda sobre os limites de ação da fiscalização por meio de um sistema remoto.

Fiscalização online

A idéia original do SMR é ter acesso pleno a diversos sistemas de controle das empresas de telefonia do País. Essa intenção fica clara ao cruzar as diversas cartas encaminhadas para as companhias. Nos documentos recebidos, a agência pede acesso "em tempo real" a diversos sistemas fazendo com que, na prática, a autarquia possa acompanhar em tempo real uma série de informações críticas das companhias, tais como: íntegra dos registros telefônicos; dados cadastrais; histórico de consumo e de solicitações de serviço (incluindo perfil de consumo e dados financeiros dos clientes); dados do sistema de Call Center, inclusive as gravações telefônicas entre clientes e atendentes; dados de gestão interna e de processos decisórios das empresas; dados sobre a gestão operacional das redes; e acesso pleno às informações de interconexão e tráfego, incluindo dados financeiros e contábeis (bilhetagem, faturamento, etc).
A proposta de modernizar a fiscalização é vista como algo positivo pelas empresas ouvidas por este noticiário. O problema na opinião dos executivos, que optaram por não se identificar dada a polêmica que circunda o caso, é a abrangência dos pedidos da Anatel. Abrangência esta que, na opinião do jurista Tércio Sampaio Ferraz Júnior pode fazer com que as empresas e a Anatel sejam acusadas de cometer um crime.

Quebra de sigilo

Para o jurista, o cumprimento das exigências feitas pela Anatel dentro do SMR pode implicar violação por parte das operadoras dos seus deveres constitucionais, legais, regulatórios e contratuais, já que todo o arcabouço legal da administração pública protege o sigilo e a privacidade dos usuários. "Há pois responsabilidade (penal e civil) tanto da prestadora quanto da agência", conclui Ferraz Júnior em seu parecer.
O sigilo está previsto na Constituição Federal e só pode ser quebrado momentaneamente em investigações criminais e, ainda assim, com autorização da Justiça. Segundo o jurista, a simples transmissão de informações protegidas por sigilo já se configura em quebra desse direito constitucional. Como órgão fiscalizador, a Anatel tem o direito de solicitar informações desde que apresente claramente a motivação. O advogado ressalva, porém, que esse direito não se estende às informações dos usuários se não houver uma autorização expressa por cada um dos consumidores.

Livre iniciativa

O principal problema pode estar na quebra do sigilo dos usuários, mas não termina aí. A ação da Anatel na construção do SMR estaria contaminada também por um desrespeito à livre iniciativa, outro preceito constitucional. Na interpretação de Ferraz Júnior, a agência reguladora demonstrou interesse em acessar alguns sistemas que afetariam o sigilo das companhias e os direitos destas de decidir seus métodos de gestão.
Ao acompanhar de forma online e em tempo real sistemas como o de faturamento e de billing, a agência estaria invadindo o espaço da livre iniciativa, comprometendo inclusive a tomada de decisão por parte da empresa. "Em suma, o SMR pode atingir (i) o sigilo e a privacidade dos usuários de telecomunicações e (ii) a autonomia da gestão interna das empresas, além de consubstanciar (iii) inovação relevante da atuação fiscalizatória da Anatel, tornando-a instantânea e abrangente a ponto de impedir a prestadora de, por meio de seus sistemas internos, identificar erros e fazer correções nas suas atividades", diz o parecer.

Da vigilância ao controle

O cerne do problema jurídico que a Anatel está enfrentando com a criação do SMR, na opinião do jurista que elaborou o parecer para as empresas, é confusão entre os limites que a legislação impõe à atividade da fiscalização. O entendimento de Ferraz Júnior é que, ao pretender ter acesso pleno e contínuo às diversas informações das companhias de telecomunicações, a Anatel estaria extrapolando as atividades de vigilância que lhe são atribuídas para atuar na área do controle das atividades do setor.
"Quem acompanha e vigia em simultaneidade a conduta não fiscaliza, mas controla. E o controle fere a livre determinação do vigiado/fiscalizado", analisa o jurista. "Ainda que a Anatel tenha o dever de fiscalizar, isso não a autoriza a entrar na comunicação entre o concessionário e o usuário (interceptação), mesmo argüindo algum interesse público", complementa o parecelista mais adiante.
O desafio da Anatel neste momento está em rever o SMR sem prejudicar a implantação do sistema. Vale lembrar que as mudanças propostas na regulamentação para a criação do sistema ainda terão que passar por consulta pública após serem aprovadas pelo Conselho Diretor. Isso deve alongar ainda mais o debate, uma vez que as empresas parecem estar convictas de que o método escolhido pela Anatel para montar sua fiscalização remota foi longe demais.

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