Tributação sobre serviços de streaming promete briga entre estados e municípios em 2018

Enquanto o governo discute ainda os princípios do que pretende fazer em relação ao ambiente normativo dos serviços de vídeo-sob-demanda, 2018 promete ser um ano de intensas disputas sobre o mesmo tema, mas na esfera tributária. Tudo isso por conta da expectativa de entrada em vigor da Lei Complementar 157/2016, que estabelece claramente a incidência do ISS (tributo municipal sobre serviços) sobre a "disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio de Internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei 12.485/2011, sujeita ao ICMS)". Ou seja, a lei deixa claro que serviços como Netflix, Spotify, Amazon Prime Video e similares recolhem ISS, e não ICMS.

Promessa de conflito

O tema foi discutido nesta terça, dia 7, no Seminário Internacional ABDTIC, organizado pela TELETIME em conjunto com a Associação Brasileira de Direito das Tecnologias da Informação e das Comunicações.

A Lei Complementar, destacou o advogado Luiz Peroba, sócio do escritório Pinheiro Neto, é uma das poucas legislações tributárias que estão sendo positivamente aguardadas pelas empresas, por disciplinar uma área cinza e dar clareza sobre a quem cabe a tributação. Mas os motivos de comemoração param por ai. Para o assessor especial da Secretaria de Fazenda do Município de São Paulo, Alberto Macedo, é muito provável que os Estados forcem a cobrança do ICMS sobre estes serviços. Especificamente no caso do Estado de São Paulo, onde estão hoje a sede das principais empresas de streaming, há o Decreto 61/2016 que salvaguardava temporariamente a cobrança do ICMS sobre serviços de streaming até a definiçÃo do fato gerador, o que parece ter sido esclarecido pelo Convênio ICMS 106 de 29 de setembro de 2017, editado pelo Confaz, e que prevê a tributação estadual "sobre a venda ou disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados". Em Minas Gerais já há uma legislação estadual no mesmo sentido.
Para Macedo, é improvável que os estados abram mão de cobrar sobre empresas de streaming de vídeo, considerando a similaridade do serviço prestado ao serviço tradicional de TV por assinatura. Para ele, é necessário que os municípios se movimentem para defender, na Justiça, o direito dado pela Lei Complementar 157/2016. A cidade de São Paulo, que está em processo final de regulamentação estadual da lei, deve cobrar um ISS de 2,9% sobre serviços de streaming. Segundo Alberto Macedo, a expectativa é de sanção da lei aprovada na assembleia legislativa sobre o tema nos próximos 15 dias.

Assimetria

Além da reação dos Estados, a nova legislação, mesmo prevendo o ISS, cuja alíquota é menor do que a do ICMS, acaba criando uma assimetria em relação aos serviços de TV paga por tecnologias tradicionais, já que a única coisa que diferencia o serviço de SeAC para o serviço de streaming, nesse caso, é o suporte de distribuição ser a Internet. Macedo reconhece que no caso de operadoras de TV paga tradicionais passarem a oferecer os mesmos canais no modelo OTT, distribuídos pela Internet (a Oi já tem ofertas nestas condições, por exemplo), será mais um ponto de atrito e questionamento com os Estados.
Daniela Lara, advogada e coordenadora do comitê tributário da ABDTIC, lembra que a jurisprudência tributária não consegue acompanhar a tecnologia. Para Peroba, por esta razão é tão importante que a relação de serviços tributáveis pelo ISS seja atualizada com maior frequência, por meio do legítimo processo legislativo.
Outro problema é a tributação dos serviços de VOD das operadoras de TV por assinatura, que podem trafegar pelas redes tradicionais de TV paga mas também serem oferecidos pela Internet a dispositivos móveis, TVs conectados etc.
Segundo Alberto Macedo, se é verdade que os serviços de streaming se assemelham aos serviços de TV paga no modelo por assinatura e que isso poderia gerar questionamentos dos Estados, também é verdade que eles se assemelham ao modelo de cinema e homevideo no modelo transacional (pagamento por título), tipicamente tributados pelo ISS. Para ele, é bastante provável que as empresas se vejam forçadas a recolher um dos tributos (possivelmente o ISS, menor) e disputem o outro (ICMS) na Justiça.
Lembrando que não é apenas o serviço de streaming que é afetado pela Lei Complementar 157/2016. Toda a cadeia de software, armazenamento de dados, hospedagem, jogos eletrônicos, apps e publicidade online é afetada e passa a ser enquadrado como serviço, passível portanto de tributação por ISS. "Havia uma situação de penumbra e a Lei Complementar ajudou a esclarecer", diz Alberto Macedo. O debate aconteceu no Seminário Internacional ABDTIC, realizado esta semana, em São Paulo.