Claro pede indenização de R$ 6,6 bilhões da Anatel por desequilíbrio na concessão 

Além da Oi e da Vivo, a Claro também entrou em processo de arbitragem com a Anatel pedindo uma indenização de R$ 6,6 bilhões por conta do equilíbrio financeiro-econômico nos contratos de concessão. A operadora do Grupo América Móvil é concessionária do serviço de longa distância nacional e internacional (LDN e LDI, respectivamente). Mais uma vez, a agência refutou as alegações, que relatava como fatos extraordinários a criação de fundos setoriais e mesmo regulamentações do setor. 

Neste caso, contudo, houve em janeiro deste ano o requerimento da União (pela Advocacia-Geral) para ingresso como “interveniente anômala”, o que foi inicialmente rechaçado pela operadora. Já a Anatel concordou para que a AGU fosse autorizada a se manifestar e participar de eventuais audiências. 

O pedido de indenização é sustentado na ocorrência de “eventos extraordinários que desequilibraram os pactos iniciais, o que impõe, atualmente, inúmeros ônus e gravames em desfavor da Claro S.A., impactando inegavelmente a avença”. No total, a operadora pediu R$ 6,599 bilhões, valor que não foi disputado pela Anatel inicialmente ao se reservar de se manifestar no momento oportuno. A agência fez o mesmo procedimento com a Oi e a Vivo.

Os eventos descritos pela tele são:

• Impactos da prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) por quase sete anos a mais do que originalmente previsto. A empresa diz que isso prejudicou o cálculo das receitas e despesas das partes no contrato inicial de concessão.
• Incidência do Fundo para Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel), que recolhe 0,5% da receita bruta das prestadoras. De acordo com a Claro, a LGT previu a criação do fundo, mas não havia definições, como a própria alíquota, até a edição da Lei nº 10.052/2000 – ou seja, após o início da concessão. Diz a empresa que essa contribuição persiste até hoje, “e nunca deu causa à revisão tarifária, gerando enorme (e imprevisível) prejuízo”.
• Assim como no caso do Funttel, a Claro diz que a incidência posterior do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust), que incide sobre 1% da receita operacional bruta, foi também posterior, na Lei nº 9.998/2000 e no Decreto nº 3.624 de 5 de outubro de 2000, que a regulamentou. Assim, a tele afirma que se tratava de um “evento de consequências incalculáveis” na formação do equilíbrio original. 
• Adequação ao decreto nº 6.523/2008, que ao regulamentar o Código de Defesa do Consumidor, instituiu normais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC). A empresa diz que forma necessários investimentos em equipamentos e sistemas que “trouxeram ônus extraordinários à Concessionária, que não podiam ser previstos e que geraram o desequilíbrio da relação contratual”.
• Sustenta a Claro que a imposição de divulgação dos resultados do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU) levou a custos, que perduram, com contratação de entidades e para “elaboração das campanhas de divulgação e para a colocação dos anúncios nas redes de rádio, TV e canais de Internet”. 
• Adequação ao Regulamento das Condições de Aferição do Grau de Satisfação e Qualidade, que acarretou custos de contratação de entidades especializadas para o cumprimento da norma e, segundo a tele, causou prejuízos e abalaram o equilíbrio contratual. 
• Também cita o “fator de amortecimento”, que modificou o reajuste original previsto no contrato de concessão para os novos regulamentos de serviços em 2006. A alegação é que, como atenua a variação do índice de serviços de telecomunicações (IST) quando acima de 10%, o reajustamento da tarifa não acompanharia diretamente o aumento da inflação. A empresa cita que em 2015 o IST foi de fato superior, recaindo então o fator de amortecimento, gerando um “considerável impacto em suas receitas” por não refletir a variação da inflação. 
• A empresa ainda cita a ausência de reajustamento tarifário anual conforme previsto no contrato inicialmente. O argumento é que a Anatel teria tido “sucessivos atrasos” ao analisar os pedidos da operadora, “muitas vezes demorando meses para conceder os reajustes, muito embora se trate de simples homologação de cálculo já apresentado”. Assim, alega que houve descompasso entre a variação das tarifas e da moeda, defasando receitas e impactando negativamente a economicidade da concessão. 

Os valores seriam “apurados no curso do procedimento arbitral”, com correção monetária até a data do efetivo pagamento e acrescidos de juros legais. A Claro requisitou pagamento mediante “adoção de mecanismos de compensação previstos ou admitidos na legislação, na regulamentação e/ou no Contrato de Concessão, desde que aptos a produzir o proveito econômico equivalente, na forma a ser decidida pelo Tribunal Arbitral. Subsidiariamente, caso os mecanismos de compensação não sejam aptos a produzir o proveito econômico equivalente, requer-se ao Tribunal Arbitral que determine a expedição de precatório judicial ou requisição de pequeno valor”.

Defesa

A Anatel nega que os eventos sejam desequilibrantes, citando o Acórdão nº 253 de 18 de maio de 2020 para justificar a ausência de determinados requisitos para que fossem classificados desta forma, como riscos grandes o suficiente para inviabilizar a própria prestação de serviços; demonstração concreta do prejuízo e de que não houve neutralização ou compensação por meio de outros eventos etc. “De fato, a Claro pouco ou nada apresentou de fundamento para as suas alegações, em seu longo rol de eventos”, diz a defesa da agência. 

Um dos pontos é que fatos elencados pela operadora ocorreram em períodos anteriores a cinco anos do requerimento formulado, e antes das revisões quinquenais de 2006 e 2011, e que isso impediria o reconhecimento desses fatos como eventos desequilibrantes. E que pela análise do Direito envolvido, haveria prescrição.

O órgão regulador também coloca que alguns dos argumentos citam atos normativos que eram para todas as prestadoras, e não apenas para concessionárias. “A Regulamentação da Anatel, transversal a todo o mercado, não pode ser considerada um evento extraordinário, dado que a própria existência da concessão presume a existência de um órgão regulador, nos moldes da Lei Geral.” Em relação à suposta demora nos reajustes anuais, a Anatel justifica que o intervalo não poderia ser inferior a 12 meses, “ou seja, o contrato determina apenas o prazo mínimo para o reajustamento, e não uma obrigatoriedade de reajuste a cada 12 meses”.  

Cronograma

O calendário procedimental do Tribunal Arbitral prevê ao longo de 2023 novas manifestações e alegações, incluindo uma audiência de apresentação do caso e discussão de provas no dia 6 de junho. As alegações finais serão colhidas após 60 dias. O objetivo é de concluir a arbitragem no máximo 18 meses após a assinatura da ata de Missão. A data do documento da Ata de MIssão assinado pela árbitra presidente Adriana Braghetta, é de 26 de abril último, o que estabelece a conclusão prevista ao final de outubro de 2023.