Backhaul do programa de banda larga não é reversível à União

Uma nova crise implantou-se na Anatel envolvendo a troca dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PSTs) por backhaul, dentro do projeto do governo de levar banda larga às escolas brasileiras. O Conselho Consultivo da agência constatou que o Aditivo ao Contrato de Concessão do STFC que recebeu do Conselho Diretor para análise, não confere com o que foi assinado com as concessionárias.
A constatação já resultou em um pedido de abertura de processo contra a agência por improbidade administrativa no Ministério Público Federal.
Ao comparar a documentação recebida em março para deliberação sobre a troca de metas com os termos efetivamente assinados pelas concessionárias, a conselheira Flávia Lefèvre percebeu discrepâncias. Em resumo, constatou que o que o conselho consultivo recebeu como subsídio para deliberar sobre a mudança no PGMU não é aquilo que a Anatel assinou com as empresas.

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Lefèvre diz que os aditivos assinados com as teles omitem umas das cláusulas (a terceira) que existiam no texto que havia sido enviado para relatoria do Conselho Consultivo.
Este item trata justamente da inclusão do backhaul na lista de bens reversíveis à União. Ou seja, sem que a questão fosse avaliada pelo Conselho Consultivo, a Anatel mudou o termo aditivo, abrindo mão de que a nova rede que será implantada dentro do Programa Nacional de Banda Larga seja pública, passando assim a ser infra-estrutura privada e, por conseqüência, de uso da concessionária do STFC como bem entenderem. Pelo menos é este o entendimento da conselheira Flávia Lefèvre, que já vinha se posicionando contra a troca dos PSTs pelo backhaul da forma como isso estava sendo feito no PGMU.

Bate-boca

A interpretação tem sido rebatida pelo Ministério das Comunicações, em um bate-boca interno no Conselho Consultivo entre a advogada Flávia Lefèvre e o também advogado e conselheiro, Marcelo Bechara, representante do Minicom. Para Bechara, a omissão sobre a reversibilidade dos bens nos contratos não teria maiores danos, uma vez que o backhaul é entendido como uma rede de suporte ao STFC de acordo com o decreto n.º 6.424, de 4 de abril de 2008, que promoveu a troca da meta do PGMU. "Colocar isso no contrato seria redundante", afirmou a esta reportagem.
Para Flávia, não é tão simples assim. De fato o decreto define o backhaul como "infra-estrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga, interligando as redes de acesso ao backbone da operadora". Mas essa infra-estrutura "para conexão em banda larga" não consta na lista de bens reversíveis à União e o próprio decreto não cita a sua inclusão. O anexo nº 1 dos contratos é o documento que traz esta lista de bens reversíveis. É uma lista pequena, de seis itens.
O penúltimo item da lista cita a "infra-estrutura e equipamentos de sistemas de suporte a operação" do STFC. Já o último item fala de "outros indispensáveis à prestação do serviço". Os demais itens, bem mais específicos, não deixariam margem para a inclusão do backhaul. Mas, na opinião da conselheira, essa nova rede não se encaixa nem mesmo nas duas citações mais abrangentes, por não ser indispensável à prestação da telefonia fixa e nem estar sendo construída para serviços de voz, mas sim de dados, o que não a incluiria como "suporte ao STFC".
"Do jeito que está no contrato, sem a inclusão na lista de bens reversíveis, a rede é das empresas. É preciso entender que o decreto cria uma rede nova e não a coloca na lista dos bens reversíveis", argumenta a conselheira. "E pior: se não houver dinheiro da própria concessionária para fazer esse backhaul, ela pode usar o Fust já que a construção dessa rede é uma meta de universalização".

Omissão

Para além da briga sobre as conseqüências do que entende ser um problema jurídico na assinatura dos contratos, Flávia Lefèvre se diz indignada com a atitude da Anatel no meio dessa polêmica. Para a conselheira, a agência omitiu deliberadamente o fato. Na documentação recebida pelo Conselho Consultivo, o contrato incluía a seguinte cláusula: "Cláusula Terceira – A infra-estrutura de rede de suporte ao STFC implantada para atendimento do compromisso referenciado na cláusula quarta será qualificada destacadamente dentre os bens de infra-estrutura e equipamentos de comutação e transmissão, ficando o anexo nº 1 do contrato acrescido do item 'a.1, que passa a ter a seguinte redação: a.1) Infra-estrutura e equipamento de suporte a compromissos de universalização."
A Cláusula Quarta a que o texto se refere trazia o anexo com as cidades que passaram a ser atendidas com a expansão do backhaul. Mas o imbróglio vai ainda mais longe. De acordo com a folha de rosto da proposta de Termo Aditivo encaminhado ao Conselho Consultivo, o texto já inclui as alterações feitas após a consulta pública. Assim, o entendimento é que aquela era a proposta final da agência e que, após análise do Conselho Consultivo, nenhuma nova alteração seria feita.
Há indícios de que o contrato que chegou às mãos de Flávia Lefèvre realmente já havia passado por uma revisão após a consulta pública. No texto disponível no sistema de consultas públicas da agência reguladora, a Cláusula Terceira possuía outra redação, embora o resultado fosse o mesmo: a inclusão do backhaul na lista de bens reversíveis. "Cláusula Terceira – O anexo nº 1 do contrato de concessão fica acrescido do item 'g', que passa a ter a seguinte redação: 'g) Infra-estrutura e equipamentos de suporte aos compromissos de universalização'".

Obrigatoriedade

Novamente, a controvérsia se concentra entre o entendimento de Flávia e o do consultor jurídico do Minicom, Marcelo Bechara. Para Bechara, não havia a menor necessidade de a alteração contratual passar pela análise do Conselho Consultivo. A LGT manda que o grupo analise qualquer alteração no Plano Geral de Outorgas, no PGMU e nos programas de implantação de políticas públicas do governo, mas não faz citação explícita às mudanças contratuais. Na opinião de Bechara, o envio da alteração contratual foi uma mera liberalidade da agência e, como o documento não faz parte da lista de questões que obrigatoriamente devem passar pelo crivo do Conselho Consultivo, não há razão de ser nos protestos de que o aditivo foi alterado após a análise do conselho.
Flávia pensa diferente. Para a conselheira, a mudança do contrato faz parte do processo de alteração do PGMU e de um conjunto de ações associadas a uma política pública. Assim, o documento teria que passar pelo Conselho Consultivo e, por isso, a Anatel o enviou acertadamente. Neste caso, haveria sim um problema no fato de a agência encaminhar um documento diferente do que seria assinado pelas concessionárias. "Foi um ato de má-fé enorme porque o que mandaram para mim era uma minuta concluída após uma consulta pública, mas diferente do que foi efetivamente assinado. Estou me sentindo vítima de um estelionato. É um escândalo", protesta.

Justiça

Os dois vértices dessa briga podem chegar à Justiça. No caso do envio da documentação pela Anatel diferente do que seria assinada, Flávia já fez uma solicitação formal para que o Ministério Público Federal (MPF) avalie se cabe abertura de processo por improbidade administrativa. Já com relação às conseqüências para a sociedade de o backhaul não ser reversível ao patrimônio da União, a conselheira ainda estuda se contestará o caso na Justiça ou não.
Independentemente de quem tem razão na análise dos documentos, Flávia faz um alerta: advogados das empresas muito provavelmente estão fazendo a mesma leitura que ela. E, ao não estar explícito no contrato que o backhaul é um bem reversível, as concessionárias, no futuro, podem se aproveitar dessa lacuna para não repassar a rede à União. "Os advogados das empresas são contratados para ver esse tipo de omissão. E eles estão certos; é o trabalho deles".

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