AT&T e Time Warner: sim, a Anatel pode

Por Aníbal Diniz, conselheiro da Anatel*

A Anatel, como o órgão previsto na Constituição para regular o setor de telecomunicações e investido legalmente de prerrogativas de autonomia e independência, não só pode como deve decidir sobre o caso AT&T e Time Warner, sem que haja necessidade de mudar a Lei do SeAC.

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Embora a instrução técnica e o parecer daProcuradoria da Anatel tenham sido contrários à aquisição do Grupo WarnerMedia(antiga Time Warner) pelo Grupo AT&T, cujos efeitos práticos levariam a queeste (i) ou se desfaça da operadora Sky que conta com cerca de 5 milhões de assinantes,(ii) ou deixe de transmitir seus canais no Brasil; esta não é uma posição unânimedo Conselho Diretor, que é efetivamente o órgão que interpreta a legislação detelecomunicações no Brasil.

Ao contrário do que vem sendo divulgado, oConselho já iniciou o debate do tema e o relator da matéria, Vicente Aquino, jáapresentou voto em reunião extraordinária que pedimos conjuntamente e mostrou,de maneira convincente, que a operação não está em desacordo com a Lei do SeAC.No extenso e bem fundamentado voto favorável à operação, que teve meu apoioincondicional, Vicente Aquino argumentou que o melhor para o mercado brasileiroé que, a exemplo do que já aconteceu no Conselho de Defesa Econômica (CADE) e emtodos os outros países consultados, aqui também a operação tenha a anuência doórgão regulador das telecomunicações.

A Lei Geral de Telecomunicações, ao evidenciarno seu texto original que o poder público tem o dever de criar oportunidades deinvestimento, foi reforçada recentemente pelos princípios de liberdade deiniciativa e de mínima intervenção sobre a atividade econômica da MedidaProvisória nº 881/2019, já aprovada no Congresso e pronta para ser convertidaem lei. Assim, no contexto de restrição econômica e de desemprego em que o paísse encontra, não me parecem ser intervenções adequadas limitar a entrada decapital estrangeiro no Brasil, expulsar empresas daqui ou proibir a oferta deserviços.

Tenho uma relação antiga com esse tema porquefui relator da primeira matéria sobre esta operação quando, na tomada desubsídio pelo CADE, decidimos por apresentar apenas sugestões sobre aspectosconcorrenciais, uma vez que os temas regulatórios, mais especificamente aavaliação de existência ou não de participação cruzada vedada entre grupoprogramador e grupo de telecomunicações, seriam posteriormente apreciados pelaAnatel.

Naquela ocasião, determinamos que a ÁreaTécnica da Agência, no caso de aprovação da operação pelo CADE, instaurasse umprocesso específico para interpretar sistematicamente os artigos da Lei do SeACe complementasse a instrução processual com informações sobre as atividades deprogramação do Grupo WarnerMedia no Brasil.

Tal interpretação sistemática, que foidiligentemente enfrentada pela brilhante construção do Conselheiro VicenteAquino e sua equipe, trouxe luz a importantes questões da operação em relação àextensão dos dispositivos da Lei que vedam a participação cruzada entreprogramadores e empresas de telecomunicações.

A Lei do SeAC veda que produtoras eprogramadoras com sede no Brasil, repito, com sede no Brasil, apresentemparticipações societárias cruzadas com empresas de telecomunicações. Diante dessaexpressão restritiva do seu art. 5º, a principal pergunta dos autos, a meu ver,é determinar se a vedação inclui ou não a programação estrangeira veiculada emnosso país.

A hermenêutica nosensina que a lei não contém palavras inúteis, e a legislação dosetor de audiovisual admite expressamente a existência de programadorasinternacionais. O inciso XIV, do art. 1º, da Medida Provisória nº 2.228-1/2001, que criou a Ancinee está em pleno vigor, assim se referiu a esse assunto:

 "A programação internacional é aquela gerada, disponibilizada etransmitida diretamente do exterior para o Brasil, por satélite ou por qualqueroutro meio de transmissão ou veiculação, pelos canais, programadoras ouempresas estrangeiras, destinada às empresas de serviços de comunicaçãoeletrônica de massa por assinatura ou de quaisquer outros serviços decomunicação que transmitam sinais eletrônicos de som e imagem."

A diferença entre programação internacional eprogramação nacional é tão visível que, antes da Lei do SeAC, o art. 31 da jámencionada Medida Provisória nº 2.228-1/2001, permitia a contratação de programaçãoestrangeira, desde que feita por intermédio de empresa brasileira. A Lei doSeAC resolveu revogar esse dispositivo exatamente porque não viu mais motivospara limitar a programação estrangeira no Brasil, reforçando a atuação diretade programadoras estrangeiras no Brasil.

Portanto, parece-nos claro que existe umadiferenciação entre programação e programadora internacionais de programação eprogramadora nacionais consagrada na legislação. Como a Lei consagra taldiferenciação, não poderia uma regulamentação posterior, sem forças parainovar, como fez a Ancine, entender que não há distinções entre uma situação eoutra. Não podemos igualar, enquanto a Lei diferencia.

Nesse esforço de interpretação sistemática, éimportante avaliar o histórico de construção da própria Lei do SeAC noCongresso Nacional. Dessa forma, entendemos os motivos pelos quais oslegisladores aprovaram dispositivos legais específicos.

Ao avaliar as emendas aoSubstitutivo ao PL 29, que culminou na Lei do SeAC, muitas são as emendas e ospareceres que atestam dois pontos:

 – o primeiro é a possibilidade de haver tanto programaçãoquanto programadora estrangeira, conforme já disse; 

– e o segundo é demonstrar que oobjetivo de vedar a participação cruzada entre programadores e empresas detelecomunicações foi o de limitar o controle da programação de conteúdobrasileiro para estrangeiros, em virtude da preocupação estratégica de produçãode conteúdo nacional. O objetivo da vedação nunca foi o de criar reserva demercado para as programadoras brasileiras no licenciamento de conteúdoestrangeiro para o Brasil.

O Parecer às emendas ao substitutivo dorelator, na Comissão de Defesa do Consumidor, por exemplo, diz:

"Ainda sobre a participação cruzada no setorde audiovisual, uma análise mais criteriosa do § 3º do art. 8º constatou que aredação dada poderia dar margem a interpretações de que capitais estrangeirosnão poderiam deter participação no capital de produtoras e programadoras empercentuais acima dos limites ali estabelecidos, o que impediria que empresasinternacionais fossem detentoras de empresas que exerçam essas atividades nopaís. Essa interpretação reservaria o mercado para toda a atividade de produçãoe de programação e, dessa forma, tanto produtores internacionais estariamimpedidos de se estabelecerem no país, quanto canais de programaçãointernacionais, hoje em operação, deveriam ter seu controle transferido parabrasileiros. Tendo em vista que não se deseja impedir a produção e aprogramação internacionais no país, e a conseqüente entrada de investimentos ede tecnologia para o país, os limites ali expostos para essas duas atividadescarecem de justificação."

No Parecer às emendas, realizado na Comissãode Ciência e Tecnologia, o objetivo de que a vedação à participação cruzada nãoalcança o conteúdo estrangeiro veiculado por programadoras estrangeiras ficaainda mais claro:

"É importante ressaltar que as limitaçõesimpostas não impedem, de forma alguma, a atividade estrangeira no País. Aproposta apresentada dispõe apenas que o conteúdo gerado por estrangeiros nãoserá considerado produção nacional, a não ser que atenda os critériosestabelecidos de co-produção."

Outro trecho do mesmo Parecer demonstra que avedação de participação cruzada se estende somente a programadores nacionais(ou seja, com sede no Brasil) com o receio de que a programação de conteúdonacional caia nas mãos de grandes corporações estrangeiras:

"A iniciativa define como conteúdo nacionalbasicamente aquele direcionado ao público brasileiro ou que tenham participaçãode artistas brasileiros. À semelhança do projeto anterior, também especifica osconceitos de produção, programação e distribuição. Propõe ainda que asatividades de produção, programação e provimento de conteúdo nacional somentepossam ser exercidas, em qualquer meio de comunicação eletrônica, porbrasileiros ou por empresas cujo capital estrangeiro esteja limitado a 30% dototal, excetuando-se as atividades inerentes às agências de publicidade e deprodução de obras publicitárias."

Foi com o objetivo de vedar o controle degrandes corporações estrangeiras sobre a programação e a produção de conteúdobrasileiros que a Lei do SeAC trouxe a vedação à participação cruzada. Daí anecessidade de incluir na Lei a expressão com "sede no Brasil" e, paralelamente,definir as programadoras e produtoras de conteúdo nacional de forma tãorestritiva, nos incisos XVIII e XXI, do art. 2º, da Lei do SeAC, como aquelas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, com70% (setenta por cento) do capital total e votante de titularidade debrasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos;e com a gestão das atividades e da responsabilidade editorial sobre osconteúdos produzidos privativas de brasileiros.

Portanto, o que a Lei do SeACrestringe é a participação cruzada entre os grandes setores estrangeiros, comoo Setor de Telecomunicações, cujo capital pode ter origem em qualquer país, eos programadores e produtores de conteúdos brasileiros, para protegerestrategicamente a nossa produção de conteúdo.

A operação em análise, como bemdefendeu o conselheiro Vicente Aquino em seu relatório, é uma operação entre oSetor de Telecomunicações e a programação e a produção de conteúdosestrangeiros, que não encontra qualquer limitação de veiculação no Brasil.

O juízo pela aprovação da operaçãodá ainda mais coerência às medidas regulatórias que a Anatel já tomou e vemtomando para fortalecer a competição e aumentar a oferta de serviços detelecomunicações. A competição é favorecida porque mantemos e incentivamos umdos principais players internacionaisa seguir atuando no Brasil, o que é coerente com o Plano Geral de Metas deCompetição – PGMC já aprovado pela Anatel, que deseja cada vez maiscompetidores. A oferta de serviços é incentivada à medida que garantimos apresença de conteúdos no país que, para serem rentabilizados, precisam chegar aparcelas cada vez maiores de uma população conectada. Ou seja, incentivar oinvestimento em conteúdo audiovisual atrai naturalmente o investimento eminfraestrutura de telecomunicações. Esse é também o espírito do PlanoEstrutural de Redes de Telecomunicações – PERT que, juntamente com o PGMC, tivea honra de relatar e aprovar por unanimidade no Conselho.

Também entendo mitigados os riscosconcorrenciais da operação de verticalização entre o conteúdo produzido pelo Grupo WarnerMedia e a distribuição veiculadapelo Grupo Sky, no Brasil, devido aos propósitos de transparência do Acordo emControle de Operações em que tais grupos se comprometeram perante o CADE: "(i)manter a separação estrutural entre a Sky Serviços de Banda Larga Ltda. e asprogramadoras de canais do GrupoWarnerMedia; (ii) formalizar todos os contratos de licenciamento de canais deprogramação e em condições não-discriminatórias; (iii) nomear um consultorindependente para avaliar a isonomia das cláusulas de todos os contratos delicenciamento realizados; e (iv) financiar um mecanismo de arbitragem pararesolver conflitos relacionados às condições comerciais dos contratosrealizados com empresas não vinculadas ao grupo Sky/ WarnerMedia."

Portanto, inteiramente convencido de que a deliberação pela aprovação é o compromisso mais coerente que podemos assumir em nome do benefício ao usuário de telecomunicações e do interesse público, manifestei antecipadamente meu voto favorável às conclusões do Conselheiro Relator, e entendo que o Brasil só tem a ganhar se caminhar nesse sentido.

* – Aníbal Diniz é graduado em História pela UFAC, com mandato de conselheiro da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel até outubro de 2019. Atuou no jornalismo (1984 e 1992), foi secretário de comunicação da Prefeitura de Rio Branco (1993-1996) e do Governo do Estado do Acre (1999-2010), Senador da República (2011 e 2014).

1 COMENTÁRIO

  1. Pode-se discordar, mas é legítimo alegar que a 12.485 ficou defasada no tempo, que há conflito dela com a MP 881 e/ou com o Marco Civil da Internet. Mas criar uma distinção esdrúxula entre programação e programadora estrangeira só com muito desejo de aprovar a fusão entre a Sky e a Time-Warner. Então, por exemplo, a HBO cumpre cota de conteúdo brasileiro, se beneficia de incentivo fiscal brasileiro, mas não faz programação brasileira? Haja hermenêutica pra tanto desejo…

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