O Partido Novo apresentou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) pedindo que a corte suprema julgue inconstitucional a Instrução Normativa TCU nº 91, de 2022, do Tribunal de Contas da União (TCU), que criou a Secex Consenso e foi a base para o acordo de pactuação por consenso com a Anatel celebrados com a Oi e Vivo, para citar os exemplos do setor de telecomunicações.

O partido também pede que se declarem prejudicados todos os acordos celebrados no âmbito da unidade soluções consensuais e prevenção de conflitos, assim como para que se impeça a criação, pelo TCU, de novas unidades com este perfil. A ADPF está sob relatoria do ministro Edson Fachin.

Segundo a legenda, o TCU, ao cria a Secex Consenso, adquire um protagonismo e uma função que constitucionalmente não é sua, já que enquanto órgão auxiliar do Congresso Nacional no controle externo, a corte de contas não pode agir na atividade fiscalizadora prévia, à míngua de previsão legal correspondente.

O Partido Novo diz que em 2023, o Tribunal de Contas da União recebeu 21 pedidos de solicitação de solução consensual para tratar de temas relacionados, principalmente, do setor de infraestrutura que eram ou são considerados sensíveis na visão governamental, inclusive sob a ótica de potencial responsabilização dos gestores por conta da sensibilidade dos casos.

Oi e Vivo são algumas das empresas que discutiram processos (no caso, a migração das concessões de telefonia) na Secex Consenso.

Disputa

O caso do protagonismo do TCU nesses processos de negociação consensual fez com o Poder Executivo emitisse o Decreto 12.091/2024, que instituiu a Rede Federal de Mediação e Negociação – Resolve. Na iniciativa, a Advocacia-Geral da União (AGU) tinha a obrigação de participar e assessorar as mediações e as negociações que envolverem a União ou as suas autarquias e fundações.

Dias depois o presidente Lula revogou trechos do decreto, retirando a obrigação da AGU de participar e assessorar tais mediações e a necessidade de autorização prévia da AGU para o ingresso de órgãos e entidades da administração pública federal em procedimento de solução consensual de controvérsias no âmbito do TCU.

Análise prévia

Pela análise dos acórdãos até agora proferidos pelo TCU a partir de soluções indicadas pela SecexConsenso, o Partido Novo diz que a atuação da Corte de Contas ocorre antes do processo de tomada de decisão do Poder Executivo. "Quer-se dizer: o TCU participa ativamente de como a Administração Pública atuará diante de determinadas situações", diz a legenda na ação.

O partido Novo cita como exemplo de decisão de acordo controversa adotada pelo TCU foi a repactuação contratual de concessões de infraestrutura aeroportuária do Galeão e de Viracopos. Segundo a legenda, nesses dois casos, ao invés de seguir o rito da relicitação, autorizado pela legislação federal em vigor, o TCU possibilitou a repactuação contratual do Poder Executivo com os contratados, alcançando, inclusive, a possibilidade de reprogramação de investimentos e pagamento de outorgas totalmente distintos da previsão inicial expressa no edital de licitação.

"Ou seja, o TCU possibilitou que o Poder Executivo nesses dois casos desconfigurasse toda a sistemática de cláusulas contratuais, sem a necessidade de abertura de nova licitação ou de relicitação do objeto contratual", diz o Novo.

Na avaliação do partido, isso evidencia que o TCU passou a ser um órgão de negociação ampla entre Poder Executivo e pessoas diretamente interessadas nos conflitos, com total protagonismo no processo de tomada de decisão, inclusive com a criação de parâmetros não previstos em lei, mas autorizados pelo órgão de controle externo da atividade administrativa.

Nesse sentido, o Novo diz que a Instrução Normativa TCU nº 91, de 2022, padece de vícios materiais, que consistem, em resumo, na violação aos preceitos fundamentais da legalidade administrativa, da separação de poderes, da moralidade administrativa e do princípio republicano, "com a demonstração de que, na prática, tem levado à proteção deficiente do direito fundamental à boa administração por criar um cenário de que 'o controlador não possui controle' ", diz o Novo.