O relator do processo do TAC da Telefônica no Tribunal de Contas da União (TCU), ministro Bruno Dantas, disse que a essência do seu voto foi de sinalizar positivamente à Anatel de que ela pode utilizar esse instrumento como forma de transformar seu estoque de multa em investimentos. A íntegra do acórdão está disponível aqui. Mas, como se trata de uma negociação muito complexa, o tribunal determina que agência estabeleça salvaguardas para que o interesse público seja satisfeito. "Portanto que o processo na Anatel seja mais transparente e que as decisões sejam motivadas em fundamentos técnicos, e sobretudo que exista uma metodologia de fiscalização para que as novas obrigações não se percam no tempo, para que as falhas não se repitam,", afirmou ele após a aprovação do processo nesta quarta-feira, 27. A fala, contudo, não se aplicaria a empresas em recuperação judicial, como a Oi, segundo o ministro Bruno Dantas.
Dantas disse que o TCU vigiará de perto o texto final deste TAC e acompanhará a sua implementação. "A aprovação não quer dizer que o tribunal chancelará a equação econômica/financeira proposta, já que essa decisão cabe ao regulador. O que essa Corte faz é verificar se essa equação possui alguma ilegalidade e se atende ao interesse público, não cabe ao TCU substituir a agência reguladora.".
Com a decisão de hoje, a Anatel poderá assinar novos TACs sem passar pelo TCU, desde que a agência incorpore as determinações na regulamentação. Entre elas, por exemplo, a garantia de que a empresa não inclua entre os TACs projetos já existentes de expansão.
No caso da Telefônica, o Conselho Diretor da agência terá que votar a nova proposta, que deverá incluir as determinações exaradas pelo TCU antes da assinatura do contrato. O tribunal também terá que comprovar que suas determinações foram atendidas. Dantas imagina que todo esse processo pode ser cumprido em dois meses – um mês para a Anatel cumprir as determinações e outro para a Corte se manifestar.
No caso do TAC da Oi, o ministro disse que continua sobrestado por medida cautelar, já que as condições econômicas da prestadora não sofreram alterações. Pelo contrário, enfrenta uma recuperação judicial ainda sem previsão de solução para as dívidas da companhia.
Em resumo, a Anatel tem que atender as determinações e, no caso das recomendações, somente não precisará cumprir se fundamentar tecnicamente a decisão. Como no caso da lista de cidades que serão beneficiadas, para provar se ela atende ao critério socioeconômico, como prevê a própria regulamentação da agência.
Determinações
As determinações impostas à Anatel são:
1) somente aprove em definitivo termos de ajustamento de conduta após analisar previamente a admissibilidade de cada Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) a ser incluído no TAC e o impacto causado por cada um deles nas condições e nos valores que compõem o instrumento, em atenção aos arts. 7º, 9º, 13, incisos II, VI e VII, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), ao art. 40 da Lei 9.472/1997 (LGT), e ao art. 2º, caput e inciso VII, da Lei 9.784/1999, que dispõe sobre o princípio da motivação como exigência de indicação de pressupostos de fato e de direito que determinam decisões em atos da Administração Pública;
2) estabeleça, em atenção ao interesse público e com fundamento nos arts. 3º, 13, incisos I, III e V, 15, incisos III e IV, 16 e 17 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), se ainda não o tiver feito, cláusulas com pontos de controle periódicos ao longo da vigência do TAC, mediante metas intermediárias para cada indicador e/ou índice utilizado para mensuração do Índice Geral da Qualidade (IGQ), com a previsão de aplicação de sanções por descumprimentos dessas metas parciais e em caso de retrocessos persistentes, não transitórios, em relação aos patamares verificados quando da celebração do instrumento, a fim de prevenir o risco de mascaramento de resultados de indicadores negativos com positivos, na média;
3) garanta que a soma das sanções aplicáveis à operadora em casos de descumprimento de cada compromisso adicional do TAC, incluindo as multas diárias e a execução do Valor de Referência do item, seja superior ao montante previsto de investimentos para aquele item, sendo superior inclusive ao investimento previsto antes da aplicação do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos previsto no art. 19, §§ 2º e 3º da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), quando for adotado, em razão de a situação atual permitir uma possível falta de efetividade do TAC decorrente de sistema de incentivos econômicos possivelmente desequilibrado, em atenção aos princípios da eficiência, da finalidade e do interesse público, previstos no art. 36 da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel) e nos arts 19 e 38 da Lei 9.472/1997 (LGT), bem como as finalidades dos arts. 3º, 15, incisos III e IV, 16, 17 e 18 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC);
4) estabeleça, em cada minuta definitiva de TAC a ser aprovada ou no respectivo Manual de Acompanhamento e Fiscalização, todas as condições iniciais necessárias para o devido acompanhamento dos compromissos previstos no acordo e para garantir a segurança jurídica do TAC, em atenção aos arts. 13, incisos I a VII, e 24, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), e com os princípios do interesse público, da eficiência e da segurança jurídica previstos no art. 36, parágrafo único, da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel) c/c o art. 38 da Lei 9.472/1997 (LGT), contendo necessariamente, salvo limitação técnica devidamente justificada: a relação final de processos administrativos (Pados) incluídos no TAC; a situação atualizada de cada compromisso a ser firmado, com o detalhamento da condição qualitativa e quantitativa de cada uma das metas previstas, no momento da assinatura do TAC; as metas e os marcos temporais de avaliação de cada um dos compromissos previstos, com o maior nível de objetividade e de detalhamento possível;
5) delimite clara e previamente o objeto dos TAC que firmar, por meio de obrigações e projetos definidos em seus aspectos essenciais, específicos e suficientemente completos, vedando-se a alteração unilateral por parte da operadora quanto ao objeto do ajustamento de conduta e dos compromissos adicionais, sem prejuízo de alterações bilaterais e consensuais, devidamente instruídas sob os aspectos técnicos e legais por parte da Anatel, nos termos dos arts. 13, incisos I, II, III e VII, 17 e 18, com seus respectivos incisos e parágrafos, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), e à luz dos princípios administrativos da razoabilidade, proporcionalidade, interesse público, eficiência, moralidade e segurança jurídica;
6) em atenção à decisão do Conselho Diretor da Anatel nos termos da Análise nº 68/2017, não admita como compromissos adicionais em TAC as ações, atividades e investimentos que já tenham sido realizados pelas operadoras ou que estejam em andamento no momento da assinatura do instrumento, com vistas a garantir o interesse público do ajuste e a sua efetividade;
7) no prazo de 30 dias da ciência desta deliberação, realize os ajustes previstos nas determinações anteriores nos TAC que já foram aprovados na agência, submetendo as minutas ajustadas a nova aprovação pelo Conselho Diretor da Anatel, nos termos do art. 13, incisos I a VII, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), e dos princípios do interesse público, da eficiência e da segurança jurídica previstos no art. 36, parágrafo único, da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel), c/c o art. 19 da Lei 9.472/1997 (LGT);
8) apresente a este Tribunal no prazo de 30 dias da ciência desta deliberação, e previamente à celebração do TAC objeto desta representação, a ser possivelmente firmado com a empresa Telefônica Brasil S/A, as medidas que pretende adotar para assegurar que os projetos executivos relativos aos compromissos em cada município, e consequentemente sua execução, sejam representativos estatisticamente do conjunto socioeconômico retratado nas variáveis utilizadas para cálculo do VPL ;
9) apresente a este Tribunal no prazo de 30 dias da ciência desta deliberação, e previamente à celebração do TAC objeto desta representação, a ser possivelmente firmado com a empresa Telefônica Brasil S/A, a devida motivação e os critérios utilizados para fundamentar o patamar de descontos concedidos com base no art. 19 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC);
10) abstenha-se de liberar as garantias relativas ao Editais de Licitação 2/2010/PVCP/SPV-Anatel, 1/2007-SPV-Anatel, 2/2012/SPV-Anatel e outros cujas obrigações eventualmente venham a ser transacionadas no âmbito de TAC, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, até a comprovação do efetivo adimplemento do compromisso original ou de nova obrigação comutada no âmbito de TAC a ser possivelmente firmado com a Telefônica Brasil S/A, ou até nova deliberação do TCU a respeito;
11) apresente a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias da ciência desta deliberação, e previamente à celebração do TAC objeto desta representação, as razões de fato e de direito que levaram à conclusão de viabilidade de liberação da garantia prevista no Edital de Licitação 2/2010/PVCP/SPV-Anatel ao transacionar as obrigações correspondentes no TAC, ao contrário da previsão de manutenção das garantias relativas aos Editais de Licitação 1/2007-SPVAnatel e 2/2012/SPV-Anatel.
Recomendações
Já as recomendações são:
1) aperfeiçoar a Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC) de forma a prever participação tempestiva do Conselho Diretor no processo de negociação de TAC, não somente ao final, mediante estabelecimento de pontos de controle ao longo do processo para a análise e decisão do referido colegiado antes da submissão da minuta definitiva de TAC à Procuradoria da Anatel, com vistas a assegurar a observância dos princípios da eficiência e do interesse público, previstos no caput do art.37 da Constituição Federal, e da finalidade, da celeridade e da razoabilidade, previstos no art. 38 da Lei 9.472/1997 (LGT);
2) solicitar às operadoras o plano de investimento dos compromissos referentes ao ajustamento de condutas de cada TAC admitido e em andamento na agência, incluindo seu cronograma e previsão de gastos, para que seja avaliada a efetividade e o adequado incentivo econômico ao cumprimento do ajuste por meio das multas previstas para cada compromisso face ao volume de recursos a ser gasto para executá-lo, e que passe a utilizar esses dados como mecanismo de controle e acompanhamento do andamento das atividades previstas em TAC, com vistas a assegurar a observância dos princípios da eficiência e do interesse público, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, e da finalidade, da celeridade e da razoabilidade, previstos no art. 38 da Lei 9.472/1997 (LGT);
3) na análise de cada TAC, inclusive aqueles cuja minuta já foi aprovada pelo Conselho Diretor, avaliar o impacto do instrumento no cenário atual de competição dos serviços de telecomunicações nas localidades a serem atendidas pelos compromissos adicionais, com vistas a mitigar o risco de que as ações resultantes de TAC, a exemplo da concessão de benefícios diretos a usuários das regiões atendidas e os investimentos a serem feitos naquelas localidades, impactem negativamente o ambiente concorrencial nessas regiões, nos termos do disposto nos arts. 2º, inciso III, 19, inciso XIX, e 70 da Lei 9.472/1997 (LGT), c/c o art. 159, inciso I, da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel);
4) estabelecer sistemática de credenciamento e certificação prévia da lista de empresas privadas aptas a certificar a execução das metas, compromissos e investimentos pactuados em TAC, ou, no mínimo, definir critérios e requisitos que deverão ser atendidos por essas empresas, de forma a reduzir risco de conflito de interesses em prejuízo à veracidade e fidedignidade dos relatórios emitidos pelas certificadoras;
5) avaliar, ao final da vigência do primeiro TAC que for concluído, a relação custo/benefício do instrumento em relação à arrecadação direta das multas aplicadas, de modo a aferir se a troca traz reais benefícios ao interesse público e, eventualmente, aprimorar o instrumento;
6) na revisão do conteúdo do Ato-Anatel 50.004/2016, submeter a nova versão à consulta pública, com vistas a colher manifestações do poder público, dos usuários e do setor, tendo em vista seu cunho regulatório, pois tal proceder pode contribuir para aprimorar as decisões da agência, em especial no que tange à aderência das decisões ao interesse público e à política setorial.
Oitiva
O TCU aprovou também a realização de oitiva da Anatel para que se manifeste sobre os seguintes tópicos, no prazo de 30 dias da ciência desta deliberação: incidência, ou não, do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, previsto no Ato-Anatel 50.004/2016, no cálculo do montante dos compromissos adicionais previsto para o TAC da Telefônica Brasil, conforme análise do parecer do Ministério Público junto ao TCU (peça 156, parágrafos 36-50, e seção IV.1 do voto condutor deste acórdão); tratamento a ser conferido à infraestrutura de telecomunicações que pode vir a ser implementada com recursos de TAC, em termos de prazos e condições de compartilhamento, levando-se em conta o que prevê a Lei 13.116/2015 e o Decreto 7.175/2010; esclarecimento quanto à interpretação do inciso II do art. 26 do RTAC, a fim de demonstrar se indica o teto (valor máximo) ou o piso (valor mínimo) da multa diária que deve ser aplicada à operadora que incidir em mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos.
O tribunal ainda quer esclarecimento sobre de que forma os critérios definidos atenderão às diretrizes estabelecidas no art. 22 do TAC, especialmente em relação ao atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social e à redução das desigualdades regionais (seção VII.3.3 do voto condutor deste acórdão). E em relação ao caso concreto do TAC da Telefônica Brasil, no que tange aos projetos que compõem seus compromissos adicionais, esclarecimento sobre:
- a forma prevista para atendimento ao art. 22 do RTAC por meio de compromissos adicionais, especialmente em relação às diretrizes previstas nos incisos I e II do dispositivo ("atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura das redes de telecomunicações" e "redução das diferenças regionais", respectivamente), conforme análise do parecer do Ministério Público junto ao TCU (peça 156, parágrafos 312-319, e seção VII.3.3 do voto condutor deste acórdão); e
- a relação entre a escolha da tecnologia fiber to the home (FTTH), internet de altíssima velocidade e possivelmente de custo mais alto para o usuário final, e as diretrizes de políticas setoriais afetas à massificação do acesso à banda larga, além das diretrizes anteriormente mencionadas;.
Pede esclarecimento também sobre a possibilidade de prejuízo às características fundamentais do TAC previstas no art. 786 do Código de Processo Civil (certeza, liquidez e exigibilidade) em razão da previsão de processo apuratório com vistas à emissão de certificado de descumprimento (RTAC, arts. 27 e 31) e esclarecimento sobre eventuais mecanismos que a agência pretende adotar para garantir que o valor de referência de cada item dos compromissos do TAC (ajustamento de conduta e compromissos adicionais) efetivamente seja proporcional à relevância do item para o atendimento do interesse público no termo e corresponda ao real ônus a ser incorrido pela empresa, de modo a assegurar que o parâmetro utilizado na definição dos valores das sanções a serem aplicadas em caso de descumprimento (valor de referência) seja suficiente para incentivar o seu efetivo cumprimento.
O relator determinou à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) que, nestes autos ou em processo apartado, inicie imediata fiscalização sobre a equação econômico-financeira dos compromissos adicionais contidos na negociação do TAC, considerando suas premissas, motivações e fundamentos, requisitando à Anatel as informações que sejam necessárias para a realização dessa análise. A SeinfraCOM deve ainda, no momento oportuno, realizar ação de controle específica para acompanhar as medidas a serem adotadas pela Anatel no decorrer de suas atividades de fiscalização e controle sobre os termos de ajustamento de conduta que celebrar, considerando o contexto dos demais TAC em negociação no âmbito da agência, e em especial o atual cenário de restrição orçamentária e de pessoal vivenciado pela agência, requisitando da Anatel informações semestrais sobre a execução dos ajustes.
A secretaria deve ainda atuar nos processos de acompanhamento para os próximos TAC que a Anatel venha a celebrar e realizar ação de controle com vistas a avaliar a política nacional de banda larga, considerando os impactos sobre a competitividade e o desenvolvimento regional.
Dantas deixou claro, no voto, que o Manual de Acompanhamento e Fiscalização (MAF) é parte integrante do TAC e, como tal, deve se sujeitar às normas que disciplinam o rito de exame técnico e jurídico a ser realizado no âmbito da Anatel. Deu ciência à Anatel sobre o seu dever legal de tornar pública a motivação para seus atos administrativos, inclusive com relação à aplicação de níveis variáveis de descontos com fundamento no arts. 19 e 20 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), em relação a todos os TAC que firmar.
Por fim, indeferiu o pedido de ingresso da TIM como interessada, ante o não atendimento dos requisitos previstos nos arts. 144, § 2º, e 146, do Regimento Interno do TCU.
