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Tributação
Liminar suspende cobrança de ICMS em software e streaming em São Paulo
segunda-feira, 19 de Março de 2018 , 21h24

Foi deferido pela Justiça do Estado de São Paulo o pedido de liminar feito pela associação das empresas de software Brasscom para um mandado de segurança coletivo na suspendendo a exigência do ICMS nas operações com licenciamento e cessão de direito de uso de software e streaming no estado paulista. A decisão da juíza Simone Casoretti, da 9ª vara da Fazenda Pública de São Paulo, foi tomada na semana passada pela Justiça, mas comunicada nesta segunda-feira, 19, pela entidade. 

Segundo a Brasscom, a medida faz parte de estratégia estabelecida por especialistas na área tributária no Grupo Temático de Trabalho da entidade, cujo objetivo final é "consolidar o entendimento pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre tais operações no Brasil". Explica que a cobrança gerava "insegurança jurídica" para as empresas de software e streaming por se tratar de bitributação, uma vez que software e streaming já estariam alcançados pela incidência do ISS, de competência municipal.

Em outubro de 2017, o Confaz assinou o Convênio ICMS 106/17 tratando da cobrança do imposto sobre "bens e mercadorias digitais", incluindo operações com licenciamento  de software e streaming, que começaria a valer a partir de 1º de abril. Na avaliação da Brasscom, isso levou à "generalização de um problema que já era presente, estimulando outros Estados a editarem legislações semelhantes". Afirma que, na prática, é uma nova incidência tributária criada pelo Confaz, "órgão que carece de competência tributária para tanto". 

Em nota, o presidente-executivo da Brasscom, Sérgio Paula Gallindo, afirma que se trata de "uma disputa fraticida entre entes federados ávidos por receitas, na qual a Constituição está sendo rasgada pelo exercício ab-rogado da bitributação". Ele completa dizendo ser " lamentável que o setor  responsável pelas tecnologias transformacionais da 4ª Revolução Industrial se veja em situação de tamanha insegurança jurídica". 

Na decisão do dia 15 de março, a juíza Casoretti verifica a "relevância dos fundamentos invocados", entendendo que "admitir a incidência do ICMS em software por download e streaming com base e convênio e decreto afronta, sem qualquer dúvida, o disposto no art. 146 da Constituição Federal". Ressalta ainda que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Adin 1945 (cujo relator foi o ministro Gilmar Mendes), posicionou-se pela necessidade de tratamento idêntico ao software em base física e ao objeto de download, mas que isso ainda não é uma decisão definitiva. Por isso, acredita ser "forçoso" concluir que a transferência de conteúdo digital por download ou streaming configura uma circulação efetiva de mercadorias.

O mandado de segurança coletivo, patrocinado pelo escritório Rolim, Viotti e Leite Campos Advogados, ressalta que o art. 146 da Constituição dispõe que apenas Lei Complementar pode definir regras de incidências dos tributos e dirimir conflitos de competência entre os entes federativos, "sendo que a Lei Complementar nº 116/03, certa ou não, já cumpriu esse papel ao determinar a tributação pelo ISS de diversas atividades no âmbito da economia digital", segundo diz o escritório de advocacia. Por isso, alegam que o convênio ICMS e o decreto paulista teriam "extrapolado suas competências" ao criar nova incidência não prevista constitucionalmente ou na Lei Complementar nº 87/96. "Desta forma, apenas uma reinterpretação do conceito de 'mercadorias' previsto na materialidade do ICMS pelo STF poderia alterar essa realidade, o que ainda não ocorreu, nem mesmo quando da análise da Cautelar da ADI n° 1945/MT, ainda pendente de julgamento no mérito."

Na avaliação do escritório Rolim, Viotti e Leite Campos Advogados, a disputa da competência tributária se dá pela crise financeira dos estados e municípios e da crescente participação das novas tecnologias, além da "ineficiência dos Tribunais Superiores e do Poder Legislativo para pôr fim a essa disputa de receita tributária". Com isso, alega que a "insegurança jurídica" torna os negócios do setor tecnológico menos atrativo, culminando na redução de investimentos e "geração de riqueza e empregos". "Vale lembrar que o aumento de carga tributária irracional só penaliza os consumidores e a própria sociedade, sendo que essa decisão liminar reforça o quanto essa discussão é importante, mas que ainda está apenas no começo de uma longa batalha judicial", conclui.

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