Questionamentos do TCU contestam praticamente todos os aspectos do modelo de TAC

O relatório de secretaria do Tribunal de Contas da União sobre o TAC da Telefônica condena praticamente todas as soluções encontradas pela agência para tentar converter o passivo de multas aplicadas e potenciais da empresa, estimado em cerca de R$ 2,2 bilhões, em investimentos na forma de acordos. Ao celebrar o Termo de Ajustamento de Conduta, agência e Telefônica definiram um conjunto de projetos que permitiriam a expansão significativa da rede de fibra ótica da Telefônica, por exemplo. Mas para os técnicos do TCU, estes mecanismos configuram irregularidades, ilegalidades e fragilidades que, juntas, representariam um dano ao erário de pelo menos R$ 137,7 milhões, além de supostamente contrariarem os princípios da legalidade, da publicidade, da motivação, da finalidade, do interesse público e da segurança jurídica. A recomendação da área técnica foi no sentido de que o TCU realize audiência dos responsáveis para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa pelas irregularidades indicadas.

Pela proposta, que ainda passará pelo crivo do ministro relator, Bruno Dantas, devem ser convocados os atuais conselheiros da Anatel, com exceção de Leonardo de Morais – Juarez Quadros, Igor de Freitas, Aníbal Diniz e Otávio Rodrigues -, além dos ex-conselheiros Rodrigo Zerbone e João Rezende. Os conselheiros podem ser responsabilizados individualmente pelos supostos prejuízos ao tesouro.

O relatório aponta, entre outras coisas, problemas nas metas e nos projetos referentes à correção das condutas infringidas pela Telefônica entre 2002 e 2016. Por exemplo, a oferta de 4G em municípios da escolha da operadora, a cobertura de apenas 20% do distrito sede e a destinação dos valores cobrados em dobro para o Fundo de Direitos Difusos (FDD), sem que houvesse para o consumidor penalizado o dobro dos recursos são alguns dos exemplos. Basicamente, o TCU não queria que a empresa tivesse ajudado a definir os termos do acordo.

Outra medida contestada é a possibilidade da prestadora cumprir obrigações previstas em edital sete anos depois e ainda devolver a garantia de execução. Isso geraria, na opinião dos técnicos, um possível benefício financeiro à operadora, uma vez que os valores a serem desembolsados com a instalação de infraestrutura em 141 municípios entre 2011 e 2016 foram estimados e descontados do preço mínimo cobrado pela Anatel aos licitantes, seguindo a metodologia do fluxo de caixa descontado. "Entende-se que, em nenhuma hipótese, seria cabível a Anatel transacionar a execução das garantias previstas em edital de licitação, ainda que fosse possível incluir eventuais multas de descumprimento no âmbito do TAC sem contrariar o interesse público", afirmam.

Os técnicos reclamam dos projetos genéricos e/ou incompletos para a correção das condutas irregulares. "Verifica-se que não há um nexo de causalidade entre as cidades escolhidas e os descumprimentos aos indicadores de qualidade que causaram as multas incluídas no TAC, que configuraria o ajuste da conduta de falta de qualidade na prestação da telefonia móvel", ressalta o texto. Dessa maneira, O TCU diz que não há como garantir que tais municípios já não constavam do próprio planejamento da operadora ou que haverá, de fato, um atendimento de regiões que precisam mais da ampliação de qualidade e cobertura da telefonia móvel.

Além disso, afirmam os técnicos, ao permitir a livre substituição de cidades ao longo de todo o TAC, a agência fragiliza a eficácia e a transparência do termo de ajustamento, transformando o instrumento assinado em algo indefinido, posto que não será possível, de antemão, a sociedade saber quais são as cidades que serão realmente beneficiadas com os projetos do TAC antes do seu término, podendo a operadora, no entendimento da área técnica do TCU, trocar cidades para maximizar seu lucro, em detrimento do interesse público em si. Também foi verificado que existem compromissos que atendem parcialmente as condutas a serem regularizadas, porém não abrangem outras condutas irregulares que constam dos Pados admitidos no TAC.

Outra irregularidade apontada diz respeito aos prazos de cumprimento do TAC incompatíveis com outros regulamentos e com a legislação vigente. Um exemplo disso, aponta a Seinfra, é o conjunto de projetos para corrigir condutas de atendimento dos usuários. No entendimento da Seinfra, a Telefônica propõe no TAC diversos compromissos que, antes da negociação do TAC, já estavam em funcionamento ou que a operadora já tinha se comprometido a executar em prazo menor. "Nota-se, ainda, que a maioria desses projetos possui como único ponto de controle a situação no último ano de vigência do TAC, o que contraria o objetivo do próprio instrumento, qual seja, o ajuste gradual das condutas infringidas", afirmam. O acompanhamento deveria ser gradual e com base em critérios objetivos, em respeito ao princípio da prudência na proteção do interesse público, defendem os técnicos

Também foi apontada irregularidade na cláusula 3.42 da minuta do TAC que prevê a regularização do atendimento das demandas de fiscalização da Anatel será gradual, isto é, no primeiro ano de vigência do TAC, a Telefônica precisará atender somente 95% das solicitações de documentos e informações feitas. Para o TCU, o óbice à fiscalização deve ser resolvido 100% logo após a assinatura do termo.

Fontes que acompanharam a negociação dos TACs lembram, contudo, que as operadoras poderiam ter optado por não fazer nenhum acordo e levado a disputa sobre as multas para a Justiça, o que certamente alongaria por anos uma decisão sobre o destino desses recursos. A negociação da Anatel, dando a prerrogativa de que a operadora contribuísse com propostas alinhadas com seus planos de negócio, visava apenas a maximização dos resultados dos investimentos feitos.  Para estes observadores, o que o TCU pede, na prática, é que a Anatel unilateralmente diga o que vai ser celebrado em um acordo,  o que não existe em nenhum tipo de TAC. Lembram ainda que o valor final do acordo é superior ao das multas, justamente porque, ao fazer a análise econômica dos projetos, a operadora passa a ver oportunidades e investe mais.

O TAC da Telefônica foi o mais comemorado pela agência justamente por ser aquele que, tendo sido celebrado com a empresa com a situação econômica mais saudável, poderia trazer frutos mais imediatos em termos de qualidade de serviços e investimentos. Tanto que depois da celebração deste TAC, outras operadoras, como TIM e Claro, que não vinham negociando com a agência passaram a fazê-lo. A oposição do parecer da área técnica do TCU não era esperado, pelo menos não nesse grau de agressividade.

Valor de Referência

O TCU apontou ainda irregularidades e fragilidades no cálculo do valor de referência do TAC da empresa Telefônica e na divisão das multas aplicáveis por descumprimento. "A agência decidiu, posteriormente à aprovação do conselho diretor e sem a devida análise, incluir processos que alteram significativamente o VR do TAC, em um acréscimo de um montante que nem a própria Anatel pôde prever, visto que autorizou a inclusão de ofício de qualquer processo sobre os temas tratados (sem saber quais são e qual o valor de suas multas), mas que já altera o VR em, no mínimo, R$ 511 milhões, tendendo a ser um valor bem maior.

"Se, hipoteticamente, considerássemos no VR o aumento de R$ 500 milhões com a inclusão de novos processos, o montante a ser gasto nos projetos de compromissos adicionais já acordados no TAC da Telefônica deixaria de representar 25% do VR e passaria a representar 21%, reduzindo ainda mais a efetividade da multa a ser aplicada à operadora em caso de descumprimento desses projetos, visto que a multa e a execução do TAC usam como base o referido percentual do VR. Além disso, o interesse público do acordo seria ainda mais reduzido, visto que o poder público está elevando o número e o valor das multas a serem abdicadas, mas não está obrigando a operadora a realizar mais investimentos voltados para políticas públicas (compromissos adicionais)", reiteram os técnicos no relatório.

A Seinfra também considera irregular a distribuição do Valor de Referência do TAC, que não prioriza ações para a melhoria da qualidade do serviço prestado pela operadora, principal motivo das multas incluídas no termo. "Dessa forma, constata-se novamente um desvio de objeto na formação do TAC da empresa Telefônica, visto que a distribuição do VR e, consequentemente, das multas aplicáveis à operadora estimula o cumprimento de ações voltadas para metas-meio em detrimento das ações destinadas a atender demandas mais relevantes", sustentam.

A definição dos compromissos adicionais do TAC utilizando o fornecimento de FTTH também foi criticada, com o argumento de que essa ação atende à demanda de uma região que conta com um elevado percentual de acesso e que possui vantagens socioeconômicas suficientes para atrair investimentos, independentemente do incentivo pelo Poder Público. "A proposta aprovada pelo CD da Anatel evidencia, portanto, uma política com um alcance restrito, difícil de compatibilizar com uma política pública de um país com as características atuais do Brasil", avaliam.

Em outro ponto, o relatório mostra que 48% dos municípios escolhidos pela Telefônica e aprovados pela Anatel se encontram em regiões competitivas ou com bom potencial competitivo, às quais, segundo a agência, seria necessária somente a aplicação de medidas regulatórias assimétricas mínimas. Nenhum município está localizado na relação onde não há competição. "Também não está claro o cálculo dos descontos aplicados para os projetos adicionais. O projeto aprovado pela Anatel possui um valor aproximado de R$ 1,66 bilhão, ou seja, somente R$ 163 milhões a mais que o desconto máximo permitido. Isso significa que, em um amplo universo de escolha de valores de projetos a serem escolhidos, a Anatel optou em aprovar os compromissos adicionais da empresa Telefônica dando praticamente o desconto máximo permitido, sem que houvesse uma motivação clara para esse benefício dado à operadora", repisam.

A Seinfra também se queixa de que a agência não foi capaz de encaminhar ao TCU, após sucessivas diligências, os esclarecimentos e explicações sobre a motivação das premissas adotadas no cálculo aprovado pela agência nem todos os dados utilizados como base para o cálculo do VPL aprovado. "Se não fossem as indagações e diligências realizadas pelo TCU no âmbito do presente processo, o TAC da Telefônica poderia ter sido firmado pela Anatel contendo um dano ao erário de pelo menos R$ 137,7 milhões", repetem os técnicos. Com isso eles admitem que o dano ao erário não aconteceu, mas nem por isso as responsabilizações individuais aos conselheiros deixaram de acontecer.

Os técnicos também recomendam o indeferimento do pedido da Anatel de sobrestamento do processo do TAC até ajustar valores. "O eventual sobrestamento da presente representação prejudicaria a avaliação do TCU sobre os processos de TAC, visto que impediria a expedição de eventuais determinações e recomendações visando melhorias e correções nos processos em andamento na agência, incluindo o próprio processo da empresa Telefônica", defendem.