STJ isenta habilitação de celular da cobrança do ICMS

A Telma Celular – operadora do Maranhão sob a holding Tele Norte Celular Participações S/A e sob o guarda-chuva da Amazônia Celular -, que questiona a legalidade da cobrança pelo governo maranhense de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em habilitação de telefones celulares, ganhou a disputa junto à Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça. O STJ entendeu que o imposto incide apenas na atividade final, ou seja, o serviço de telecomunicações, ?e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária."
A decisão saiu no último dia 4, mas ainda não foi publicada. Apesar de valer apenas para o Estado do Maranhão, servirá de jurisprudência para outras operadoras que também queiram questionar o imposto na Justiça. A Telma só poderá legalmente deixar de cobrar o ICMS e não repassar ao governo quando a decisão transitar em julgado, ou seja, não restarem mais recursos judiciais. Segundo o STJ, ainda cabe recurso na Primeira Seção e até no Supremo Tribunal Federal.
A habilitação da telefonia móvel não está prevista no Artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) como sujeita a incidência de ICMS. O assunto vem sendo discutido desde fevereiro último pela Primeira Seção, segundo o relator do recurso especial, ministro Franciulli Netto. O objetivo do recurso especial era desconstituir Acórdão do Estado do Maranhão, favorável à Telma, no sentido de que não deveria incidir ICMS sobre a habilitação, por não constar na LGT.

Mas, segundo o STJ, o Convênio ICMS 69/98 firmou entendimento para que houvesse tal cobrança nas prestações de serviços de comumicação. Por meio desse instrumento, o ministro da Fazenda e os secretários de Fazenda dos estados e do Distrito Federal decidiram que os valores cobrados como habilitação ?se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação.? Mesmo assim, o TJ/MA rejeitou os recursos do governo do Estado do Maranhão que pretendiam esclarecer o Acórdão, ?porque o Acórdão que declarou a ilegalidade (e não a inconstitucionalidade) do convênio não infringiu normas constitucionais e tampouco do Código de Processo Civil, como invocado pelo apelante.?
O governo maranhense não desistiu e entrou com esse recurso especial no STJ, alegando ofensa ao Artigo 481 do CPC, "que ordena que a inconstitucionalidade alegada por qualquer das partes no âmbito dos tribunais só pode ser declarada pelo pleno". Outro argumento é que o referido Artigo 60 da LGT não teria mais vigência entre decisões de diversas cortes em relação à habilitação de celular como serviço de comunicação, sendo assim sujeito ao ICMS.
O relator afirmou que os estados e o DF não podem alterar a definição, o conteúdo e o alcance desse tipo de habilitação, para "mediante convênios estaduais, tributá-la por meio do ICMS", o que é vedado pelo Artigo 110 do Código Tributário Nacional.