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Análise
As lições do TAC da Telefônica
quinta-feira, 03 de maio de 2018 , 01h33

A rejeição do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) da Telefônica foi um episódio marcante da história da Anatel e que deverá ter algumas consequências importantes não apenas para a empresa, mas para todo setor, inclusive para outras prestadoras de serviço que buscam o mesmo instrumento de ajuste de conduta com a agência. Apesar de Telefônica e Oi (cujo TAC foi rejeitado no ano passado) terem tido as maiores negociações em valores absolutos de multas e contrapartidas de investimentos (somados, os dois TACs representavam mais de R$ 10 bilhões), este noticiário apurou que pelo menos no caso da Algar, cujo TAC já está no conselho diretor, há a previsão de uma contrapartida adicional semelhante à da Telefônica para a construção de redes de acesso por fibra (FTTH) em alguns municípios. A tendência é que o conselho diretor da agência rejeite essa possibilidade, assim como fez com o TAC da Telefônica.

Aliás, a tendência é que o conselho seja muito mais criterioso na seleção de projetos que incluam a construção de redes, assegurando que estas redes não possam, de maneira alguma, configurar qualquer tipo de expansão da infraestrutura de uma prestadora para áreas em que haja competição. Destaque-se que esse aspecto foi apontado inclusive pelo conselheiro Leonardo Euler, relator da matéria e que foi voto vencido em sua proposta de dar continuidade às negociações com a Telefônica. O conselheiro votou pela rejeição dos compromissos adicionais de FTTH. Conforme o voto do conselheiro Euler de Morais, os projetos de compromissos adicionais que incluam a construção de infraestrutura devem ser alinhados ao PERT, o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações, ainda em fase de análise pelo conselho, mas que elenca os municípios onde há carência de backhaul em fibra ou redes móveis em distritos não-sedes de municípios.

Prazos

Mas estas não foram as únicas consequências do TAC da Telefônica. Ao ser rejeitado pelo conselho, reverteu-se uma jurisprudência do próprio colegiado: a de que seriam possíveis negociações fora do prazo inicial previsto no Regulamento de TACs. Isso é um problema que todos os processos de TAC ainda em curso podem apresentar, pois em todos eles houve negociações que não obedeceram rigorosamente aos prazos regulamentares, uma vez que havia precedentes dos TACs da Oi e da Telefônica. No caso destes dois TACs rejeitados, os prazos de negociação foram flexibilizados pelo conselho (em momentos anteriores, com composições diferentes da atual). No caso da Oi, por exemplo, a flexibilidade dos prazos regulamentares sequer foi apontado como motivo para rejeição. A este questionamento, um integrante do colegiado da Anatel explica a mudança de posição: "um erro não pode justificar o outro", dando a entender que as decisões anteriores da Anatel foram equivocadas e justificando, assim, a nova jurisprudência sobre prazos.

Prejudicialidade

Outra consequência do processo do TAC da Telefônica é a introdução de um novo conceito aos critérios de escolha de relator e abstenção de voto: o da prejudicialidade. Este conceito jurídico foi trazido pelo conselheiro Otávio Rodrigues para justificar as razões pelas quais ele não poderia relatar o TAC da Telefônica. Ao ter rejeitado o TAC em uma primeira votação mas ter sido vencido, não faria sentido se posicionar sobre novos desdobramentos, já que, na origem, era contra a celebração do TAC. O tema foi motivo de divergência por parte do relator Leonardo Euler, que procurou a procuradoria da Anatel para esclarecer a questão. E a procuradoria entendeu que a figura da prejudicialidade não está prevista no regimento da agência, onde só está prevista a abstenção por impedimento ou suspeição. Mesmo assim, foi utilizada a figura da prejudicialidade no TAC da Telefônica, pelo menos para justificar a troca de relatoria. Depois da votação, ficou no ar a possibilidade de que o mesmo princípios seja invocado por outros conselheiros em casos futuros, o que, no limite, pode levar o conselho a não ter quorum mínimo para votações ou ficar em permanente situação de empate. Seria necessário rever o regimento para evitar este risco.

Análise: as lições subjetivas do TAC

O TAC da Telefônica também expôs um problema sério da agência: a ausência de informações detalhadas sobre a cobertura de redes de acesso nos municípios brasileiros. A Anatel foi surpreendida com os diversos estudos apresentados por pequenos provedores e também pelas operadoras Claro e TIM mostrando que em muitas das cidades a serem atendidas pela Telefônica havia competição intensa com redes de fibra. A agência não teve condições de refutar os dados ou propor ajustes de cobertura da Telefônica para assegurar o atendimento apenas de ruas e bairros não cobertos, porque sua base de dados não inclui mapas precisos de onde estão as redes de fibra.

O papel do TCU também foi determinante para o final do TAC da Telefônica. No princípio da polêmica, a área técnica do Tribunal de Contas colocou a Anatel na defensiva ao responsabilizar o conselho diretor por danos milionários. Ao final, o acórdão dos ministros do TCU não só trouxe alívio ao conselho da agência como acabou sendo positivo para a consolidação do mecanismo de TACs. Mas a Anatel, pressionada pelos prazos de prescrição das multas e pelas dificuldades de justificar os compromissos adicionais em fibra (e também pelo medo de, novamente, ter que se justificar aos órgãos de controle por decisões que envolviam bilhões aos cofres públicos), acabou não aproveitando a janela aberta pelo TCU para consolidar o instrumento de Termos de Ajustamento de Conduta no setor de telecomunicações.

O processo do TAC da Telefônica também foi traumático na relação entre conselho diretor e equipe técnica. Desde o começo da negociação do TAC, as manifestações das superintendências e da comissão de negociação do termo de ajustamento de condutas enfrentaram resistências em gabinetes do conselho diretor. Segundo fontes da área técnica da agência, as negociações se davam em dois níveis, sendo que muitas vezes o que era negociado pelo conselho era diametralmente oposto ao que recomendava a equipe técnica. Essa dissonância gerou tantos atritos entre corpo técnico e conselho que duas servidoras da Anatel acabaram afastadas de suas funções de confiança no meio do processo de negociação do TAC da Telefônica, gerando grande mal-estar dentro da agência.

Por fim, o TAC da Telefônica levou o setor de telecom a um enfrentamento direto entre as empresas, que teve seu ponto mais ruidoso na audiência pública realizada no ano passado na Câmara dos Deputados, em que a Anatel e Telefônica foram chamadas a dar explicações sobre as negociações. A briga pública entre as operadoras, no nível de temperatura alcançado, também é apontada por diversas fontes da agência como um dos motivos que levaram o conselho a rejeitar o TAC. Se o próprio setor não mostrou disposição de defender o instrumento dos Termos de Ajustamento de Conduta, não seria a Anatel a levantar a bandeira, disse um conselheiro. Para outro interlocutor, o grande erro da agência foi ter tentado TACs gigantes logo de cara. Se tivesse começado com um pequeno teste, a curva de aprendizado teria sido menos traumática e com melhores resultados, aposta.

Fato é que os Termos de Ajustamento de Conduta no setor de telecomunicações estão praticamente enterrados, pelo menos na proporção e montantes que se imaginava. As multas que a Oi tentava trocar por investimentos em seus Termos de Ajustamento de Conduta, rejeitados no ano passado, serão pagas, se forem mantidas pela Justiça, apenas daqui a 20 anos. As multas da Telefônica certamente também serão judicializadas e ficarão em disputa por quase uma década.

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